Boletín Tributario # 53
LEYES
Se aprueba el convenio para prevenir la doble imposición entre Colombia e Italia
El Congreso de la República expidió la ley mediante la cual “se aprueba el Convenio entre el gobierno de la República de Colombia y el gobierno de la República Italiana para la eliminación de la doble tributación con respecto a los impuestos sobre la renta y la prevención de la evasión y elusión tributarias y su protocolo” (CDI), suscritos en Roma el 26 de enero de 2018.
La ley deberá surtir el trámite de control constitucional ante la Corte, antes de que los gobiernos puedan proceder al canje de notas necesario para que el convenio entre en vigor (art. 30 del CDI).
Se conceden incentivos tributarios a las empresas que endulcen sus productos con panela y miel
La ley dispone que las empresas “de productos de consumo masivo que compren productos marcados con el sello de proveedor de trapiche de economía campesina, cuyo principal ingrediente o endulzante sea la panela o mieles vírgenes, en cuya promoción se enfatice dicha característica, tendrán derecho a un descuento tributario equivalente al 100% del impuesto de renta asociado a las utilidades por las ventas de dichos productos, que al momento de la expedición de esta ley no estén en el mercado”. La ley prevé ciertas condiciones para acceder al descuento, que se otorga por 7 años.
En la ley, además, concede un descuento del 20% de impuesto de renta a los comercializadores de productos de panela o miel.
Al margen de la deficiente redacción del incentivo tributario, este puede desaparecer aún sin haber entrado en efecto, si se aprueba el artículo incluido en el proyecto de reforma tributaria en el que se modifica el art. 259-2 del ET, ya que éste deroga todos los descuentos tributarios existentes, salvos los expresamente previstos en dicho artículo.
PROYECTOS DE LEY
Radicada ponencia para segundo debate de la reforma tributaria
Una vez aprobado por las comisiones terceras de Senado y Cámara el proyecto ley “Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones”, fue radicada la ponencia para segundo debate que cursará en las plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes, incorporando cambios en varias materias frente a lo aprobado en primer debate.
(Ver Congreso Gaceta 1213 de 2019)
COMUNICADOS SOBRE SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Corte Constitucional tumba el impuesto al consumo de bienes inmuebles
Mediante sentencia C-593-2019, resultado de una acción de inconstitucionalidad interpuesta por Carolina Rozo Gutiérrez y Daniel Barrios Espinosa, la Corte resolvió declarar inexequible el art. 21 de la Ley 1943 (art. 512-22 del ET), con el cual se creó el Impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles.
El impuesto, del 2%, procedía sobre la enajenación a cualquier título de inmuebles cuyo valor supere las 26.800 UVT. La Corte consideró encontró varios vicios de inconstitucionalidad, entre ellos que el impuesto no tenía debidamente definida su base gravable. Asimismo, concluyó que violaba el principio de equidad tributaria y desconocía la capacidad contributiva de las personas.
Entre los defectos de configuración del tributo, además de la ausencia de base gravable en negocios diferentes de la compraventa, estaba la definición del sujeto pasivo, la Corte afirmó que se trataba de un “impuesto en cascada”, no diferencia hechos jurídicamente diferenciables en la enajenación de inmuebles (venta, sucesión, donación, etc.) o su detinación.
(Ver Avance de Com. C.C. 48-2019)
RESOLUCIONES DE LA DIAN
Modificado el anexo técnico de la Factura Electrónica
Por considerar que es necesario modificar la definición de las notas débito y notas crédito para la factura electrónica, y adicionar las definiciones de ambiente de producción en habilitación y ambiente de producción en operación, la DIAN modifica los Arts. 1 y 14 de la Res. 000030 del 29 de abril de 2019 y adiciona dos numerales (22 y 23) a su Art.1º.
Fijado el valor de la UVT para 2020
La Dian expidió la resolución que fija el valor de a UVT que regirá durante el año gravable 2020 en $35.607. Como el Art.639 ET establece que la sanción mínima es de 10 UVT, la que aplicará para dicho año será $356.000.
La Dian fija las especificaciones del informe país por país
La administración expidió la resolución que prescribe el formato mediante el cual los contribuyentes obligados a presentar el Informe País por País deben cumplir con esta obligación, por la vigencia fiscal 2018 y 2019.
Los contribuyentes que tienen esta obligación -que forma parte de la documentación en precios de transferencia- son, esencialmente, los controlantes últimos de un grupo multinacional que tenga ingresos agregados totales en la vigencia de 80 millones de UVT, según lo previsto en el art. 260-5 del ET.
Colombia suscribió el Acuerdo Multilateral de Autoridades Competentes sobre el Intercambio del Informe País por País (el MCAA CbC por sus siglas en inglés), por lo cual procede el intercambio automático de estos informes con las demás jurisdicciones signatarias de este acuerdo.
COMUNICADOS DE PRENSA
Grandes contribuyentes empiezan a expedir facturar electrónica
La DIAN informó que el 2 de diciembre empiezan a facturar de manera electronica los grandes contribyentes. También recordó que que cuando un facturador este obligado para hacerlo electrónicamente, si expide tiquete de máquina registradora tipo POS, ese documento no le dará derecho al comprador a crédito fiscal.
(Ver Com prensa Dian 148 de 2019)
SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO
Anuladas algunas normas del Régimen Tributario Especial (RTE) de las ESAL
A raíz de la demanda de nulidad presentada por nuestro socio Gustavo Humberto Cote Peña, el Consejo de Estado en Sentencia del pasado 24 de octubre publicada el 10 de diciembre, declaró la nulidad de algunas disposiciones reglamentarias del RTE.
La providencia dispuso declarar la legalidad condicionada de las disposiciones que prevén el gravamen de los egresos no procedentes, al estimar que “el egreso calificado como improcedente no podrá tenerse en cuenta como un factor positivo adicional que aumenta la cuantía de la base imponible o que directamente pueda someterse a imposición como una especie de renta líquida gravable especial, puesto que una vez se determina que no cumple con los requisitos de causalidad requeridos, solo podrá excluirse del cálculo del excedente o beneficio neto”. Igualmente, declara que es nula la norma que limitaba las inversiones que juegan en la obtención del excedente o beneficio y, por tanto, es legal y válido sustraer aquellas que generen rendimientos y sean susceptibles de depreciación o amortización, como son las realizadas en inmuebles, así como las que tienen una duración inferior a un año, como ocurre con las inversiones financieras constituidas y canceladas durante el ejercicio con los excedentes de tesorería. Finalmente, determina que la exclusión del régimen es improcedente por las causales relacionadas con la omisión de activos o la inclusión de pasivos inexistentes, inexactitudes en la declaración de renta o la compra a proveedores ficticios o insolventes.
(Ver Sentencia C. de E. 23781 de 2019)
Inadmisión recurso permite demanda per saltum contra la liquidación de revisión
Señala la Sentencia que:
“En conclusión, cuando se observe que el contribuyente interpuso el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial del revisión en forma extemporánea pero, se evidencie que el administrado atendió en debida forma el requerimiento especial y que la demanda contra la liquidación oficial se presentó dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, es del caso admitir que la parte actora acude per saltum ante esta jurisdicción y, por ende, procede el estudio del fondo del asunto.
Igual tratamiento se debe dar en los eventos en los que a pesar de ser legal la decisión de la Administración al rechazar por extemporáneo el recurso de reconsideración, la parte actora decide atacar esta actuación junto con la liquidación oficial, caso en el cual, el término de caducidad de la acción se contabilizará a partir de la notificación de la liquidación oficial de revisión (parágrafo del artículo 720 del ET).”
(Ver Sentencia C. de E. 25518 de 2019)
Intervención de los garantes y aseguradoras en los procedimientos de determinación de tributos, imposición de sanción por devolución improcedente y de cobro coactivo
En ejercicio de sus facultades el C de E dicta Sentencia de Unificación de Jurisprudencia 2019 CE-SUJ -4- 011 en la cual expresa:
“5.2.- Las reglas jurisprudenciales que se adoptan en la materia objeto de unificación son las siguientes:
(i) La obligación de los garantes y aseguradoras de pagar la suma devuelta por la administración tributaria surge cuando se configura el siniestro.
(ii) El siniestro ocurre cuando se tiene determinada, mediante liquidación oficial o resolución sanción independiente, la suma a favor de la administración tributaria que puede ser cobrada al asegurador o garante.
(iii) Los deudores solidarios, garantes y aseguradoras tienen el derecho de controvertir, vía administrativa o judicial, los documentos que conforman un título ejecutivo en su contra, por lo que la administración tributaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del CPACA o 28 del CCA, está en la obligación de vincularlos al procedimiento de determinación tributaria que se le inicie al contribuyente, responsable o deudor principal, siempre que estén amparados esos riesgos en el respectivo seguro o garantía. En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, es deber de la administración tributaria notificar el requerimiento especial y el pliego de cargos al deudor solidario, garante o asegurador, en los términos expuestos en esta sentencia.
(iv) En el procedimiento de fiscalización de la obligación tributaria, en sentido amplio, que culmina con la liquidación de revisión, la liquidación de aforo o la resolución de sanción, es necesario individualizar los sujetos que resultan ser solidariamente responsables –deudores solidarios, garantes y aseguradoras- y las circunstancias de su responsabilidad, en cada uno de los supuestos de hecho a que se refieren los artículos 793 y siguientes del E.T.
(v) De conformidad con el artículo 29 constitucional, los artículos 828-1 y 860 del Estatuto Tributario, el título ejecutivo contra el deudor principal lo será también contra el deudor solidario, garante o asegurador, siempre que se le vincule al procedimiento administrativo de liquidación oficial del gravamen y al proceso de imposición de la sanción.
5.3.- En atención al cambio de precedente efectuado en la presente sentencia de unificación, la Sala advierte a la comunidad que las consideraciones expuestas en esta providencia constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, los efectos de la presente sentencia de unificación serán hacia el futuro.”
(Ver Sent. C. de E. 23018 -2019)
Lineamientos generales admitidos para determinar los elementos esenciales del Impuesto sobre el servicio de alumbrado público
El C de E accedió a la petición de la actora del proceso sobre expedicion de sentencia de unificacion jurisprudencial en relación con los elementos que integran el impuesto de alumbrado público, para lo cual dictó la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia 2019-CE-SUJ-4-009
(Ver Sent. C. de E. 23103 -2019)
Reglas para determinar término para pliego de cargos y la cuantificación de la Sanción por no Informar por hechos anteriores al 29 de diciembre de 2016
En ejercicio de sus facultades el C de E dicta Sentencia de Unificación de Jurisprudencia 2019 CE-SUJ -4- 010 en la cual expresa las reglas de unificación jurisprudencial que deben ser tenidas en cuenta para establecer el término de notificación del pliego de cargos de la sanción por no informar, así como para determinar su cuantía en las diferentes situaciones, incluido el cas en que los datos no carezcan de cunatía o no se haya podido establecer.
(Ver Sent. C. de E. 22185 -2019)
CONCEPTOS DE LA DIAN
La presentación de la declaración del CREE para omisos es una obligación vigente
La Dian revocó su doctrina previa, y, según su postura actual, los contribuyentes que estaban obligados a presentar la declaración del CREE y no lo hicieron, están sujetos a la sanción por no declarar prevista en el art. 643 del E.T.
Al margen de la validez de las conclusiones, llama la atención que la Dian no fundamente u opinión en la ley, sino en una interpretación de principios constitucionales. En otros casos, mucho más evidentes por demás, la Dian ha ignorado de plano la Constitución para soportar un concepto en alguna norma positiva de menor rango. En nuestro parecer, no se trata de una aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, sino de una usurpación de funciones que la misma Carta Política le asigna a la Corte Constitucional.
Se reitera su doctrina en relación con el tratamiento de los viáticos permanentes y ocasionales, y se diferencia el caso del trabajador privado y el oficial
La Dian recuerda que los viáticos ocasionales, “en cuanto constituyan reembolso de gastos por concepto de manutención, alojamiento y transporte en que haya incurrido el trabajador para desempeño de sus funciones, no constituyen ingresos cuando se entreguen al pagador las facturas y demás pruebas documentales que sustenten el reembolso para que el pagador las pueda tomar como gastos propios de la empresa. En el evento en que lo recibido no corresponda a reembolso de gastos constituye ingreso”.
En contraste, los viáticos permanentes, por constituir un ingreso regular del trabajador, se consideran salario, y por lo tanto son gravados y forman parte de la base de retención en la fuente.
No obstante, inexplicablemente, la Dian conceptúa más favorablemente en relación con los trabajadores vinculados al sector oficial:
De la doctrina vigente es viable concluir que los viáticos destinados exclusivamente a sufragar en forma ocasional gastos de manutención v alojamiento durante el desempeño de sus comisiones oficiales percibidos por los empleados del sector oficial, soportados por la resolución que los reconoce, en cuanto son gastos directos de la respectiva entidad, y no constituyen para el trabajador remuneración ordinaria del servicio, no se acumularán para efectos de establecer los ingresos brutos requeridos como base para los obligados a presentar declaración de renta anualmente. (Subraya la Dian).
Para la Dian, los depósitos electrónicos no son cuentas bancarias, y por lo tanto los retiros no están exentos del GMF
La Dian, en primer lugar, explica las condiciones para que proceda la exención del GMF en cuentas de empresas dedicadas al factoring.
En relación con los depósitos electrónicos, la Administración empieza por poner de presente que las exenciones son taxativas y restrictivas, y no se pueden aplicar por analogía. Luego, explica que “En lo relacionado con el Decreto 2555 de 2010, es oportuno señalar que del análisis de la definición de los depósitos electrónicos se puede colegir que sí bien se predica que un depósito electrónico es semejante al depósito de una cuenta de ahorro, no implica que sean lo mismo que una cuenta de ahorro […]”. A partir de ello, concluye que los retiros de los depósitos electrónicos no están cobijados por el beneficio sobre el GMF que se concede a cuentas de ahorro o corrientes.
Resulta, en nuestro parecer, contraria la conclusión de la Dian a la misma definición de depósito electrónico contenida en el Dec. 2555 DE 2010, Único en Materia Financiera, y que reproduce el concepto, cuando en su art. 2.1.15.1.1 indica que “son depósitos a la vista semejables [sic] a las cuentas de ahorro”. Esta asimilación hace que, aunque sean instrumentos distintos, para efectos financieros se trate de instrumentos jurídicamente equivalentes que, por tanto, deberían tener el mismo tratamiento tributario.
Se precisa el ingreso de referencia y la forma de establecer los 6 meses para calcular el promedio base de renta exenta al momento de percibir las cesantías
La Dian adicionó el Concepto 912 de 2018, a fin de precisar la forma de calcular el porcentaje de cesantías exentas, según lo dispone el art. 206 ET: “El auxilio de cesantía y los intereses sobre cesantías, siempre y cuando sean recibidos por trabajadores cuyo ingreso mensual promedio en los seis (6) últimos meses de vinculación laboral no exceda de 350 UVT”.
En el concepto, la Administración precisa:
- El ingreso mensual “corresponderá a las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, pues la norma lo que busca es establecer es el salario mensual promedio”.
- El período de 6 meses se establecerá así:
- Si la relación laboral o legal y reglamentaria no ha finalizado, “este término tomará en consideración los seis meses del año inmediatamente anterior del momento en que las cesantías se consignan o se consolidan y quedan disponibles en las cuentas individuales, esto último para el caso de los servidores públicos cuyo régimen corresponde al de cesantías anualizadas”. Cuando se trate de retiro de cesantías, en los casos que permite la ley, se contarán los seis meses antes de la fecha del retiro.
- Si el pago de las cesantías se origina en el retiro del trabajador, dicho término corresponderá a los últimos 6 de vinculación laboral.
Las obligaciones tributarias de una sociedad extranjera que participa en un consorcio de un contrato llave en mano
La Dian precisa las obligaciones en materia fiscal de una sociedad extrajera que se integra como consorciada para desarrollar un contrato bajo la modalidad llave en mano. Explica la administración que, ente otras obligaciones, la sociedad está sujeta, en relación con sus ingresos de fuente nacional, al impuesto sobre la renta en la proporción de su participación en el contrato de colaboración, según lo prevé el art. 18 del ET. Sus ingresos estarán sometidos a una retención del 1% (art. 412 ET) y deberá declarar renta en el país. Igualmente está obligada a presentar información exógena.
Responsabilidades formales de quienes ingresan o sacan del país divisas en efectivo
La Dian hace un recuento de las obligaciones formales que tienen las personas que mueven divisas o pesos colombianos -bien sea en efectivo o mediante títulos representativos dichos valores- de Colombia al exterior o viceversa, cuando la cuantía excede USD 10.000 o su equivalente en otras monedas.
En el concepto se diferencian las situaciones relativas a viajeros o transporte por terceros autorizados, y se precisan las sanciones a las que se pueden ver sometidos quienes incumplan lo previsto en la Res. 0063 de 2016.
Igualmente, explica la Dian que el envío por mensajería de sumas que no superen USD 10.000 UVT, si bien no constituye una infracción cambiaria, sí constituyen una violación del régimen aduanero, por lo que las divisas sería objeto de aprehensión.
