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Boletín Tributario # 31

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COMUNICADO DE PRENSA

La DIAN informa que ya tiene información intercambiada con 36 países

 La Dian informa que:
  1. Estados Unidos y otros 35 países enviaron información sobre residentes fiscales colombianos el 29 de septiembre;
  2. Al 9 de octubre, más de 15 mil contribuyentes han normalizado activos por cerca de $20.8 billones, lo que ha significado un impuesto de $2.61 billones;
  3. El plazo máximo para declarar dichos activos o excluir pasivos inexistentes será el próximo 31 de diciembre de 2017. Para el efecto, se deberá paga el 13% de impuesto, más la sanción por extemporaneidad.
  4. A través de los acuerdos de intercambio de información, en 2018 la DIAN obtendrá datos de los activos financieros poseídos en 62 países lo que permitirá continuar con el seguimiento detallado y verificación al cumplimiento del pago de impuestos en Colombia.

PROYECTOS NORMATIVOS

El Ministerio de Hacienda publica el proyecto de reglamento del pago de impuesto de renta con obras en ZOMAC

 El artículo 238 de la Ley 1819 de 2016 faculta a las personas jurídicas que en el año obtengan ingresos brutos de al menos 33.610 UVT para pagar parte del impuesto de renta mediante la inversión directa en la ejecución de proyectos de trascendencia social en los diferentes municipios ubicados en las zonas más afectadas por el conflicto armado – ZOMAC.
 Según el proyecto de decreto, el pago se podrá hacer en dos modalidades: a) Destinación de hasta el 50% del impuesto a cargo para la ejecución de proyectos viabilizados en los municipios ubicados en las ZOMAC, y b) descuento tributario del monto invertido (depositado en fiducia), en cuotas anuales iguales durante 10 años, sin exceder el 50% del impuesto a cargo en cada año.
El decreto reglamenta el Banco de Proyectos de inversión en las ZOMAC, el procedimiento para el desarrollo de obras por impuestos, y las condiciones para la extinción de la obligación tributaria.
Proyecto de decreto que establece los plazos de cumplimiento de las obligaciones tributarias en 2018
 El Ministerio de Hacienda hizo público el proyecto de decreto con el cual se establecen las fechas para que los contribuyentes cumplan las obligaciones tributarias del orden nacional en el año 2018.
(Ver Proyecto de Decreto Minhacienda -Plazos obligaciones tributarias 2018)

Proyecto de resolución que selecciona contribuyentes que deben facturar electrónicamente

El Ministerio de Hacienda publicó el proyecto de resolución mediante la cual selecciona los contribuyentes que deberán facturar con el sistema de factura electrónica de que trata el art. 26 de la Ley 962 de 2005 y el Dec. 2242 de 2015.
 El par. Transitorio 2º. del art. 616-1 ET establece que los contribuyentes que deben declarar IVA e impuesto al consumo deberán expedir factura electrónica a partir del 1º de enero de 2019 en los términos que establezca el reglamento. Pero para las vigencias 2017 y 2018, la Dian seleccionará contribuyentes, bajo un criterio sectorial y teniendo en cuenta el alto riesgo de evasión identificado en el mismo y el menor esfuerzo para su implementación.
Se prevé que todos los contribuyentes “que a la fecha de publicación de la presente resolución y durante los cinco años anteriores, hayan solicitado rangos de numeración para factura electrónica de que trata el decreto 1929 del 29 de mayo de 2007”, deben facturar en forma electrónica desde el 1 de enero de 2018.
(Ver Proyecto de Resolución Dian 41-2017- Contribuyentes que deben facturar electrónicamente)
Proyecto de resolución que adopta el formulario único para presentar la declaración del impuesto de Industria y Comercio
 El art. 344 de la Ley 1819 de 2016 dispone que la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda debe diseñar un formulario único nacional para la presentación de la declaración del impuesto municipal de Industria y Comercio a partir de 2018. La resolución establece el diseño oficial de dicho formulario.

SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

Se anula un concepto de la Dian emitido en 2005, según el cual las regalías que paguen los particulares pueden ser deducidas
 En 2005, mediante concepto 015766 del 17 de marzo de 2005, la Dian concluye, luego de realizar un análisis histórico y teleológico del art. 166 ET, que
 a la luz de los artículos 77 y 107 del Estatuto Tributario y obedeciendo la filosofía que inspiró el artículo 116 ibidem, este Despacho concluye que son deducibles para efectos de la determinación de la renta líquida, las regalías que se causan por la explotación de recursos naturales no renovables, sin distinción de la clase de contribuyente, siempre y cuando se cumplan los requisitos, que para su procedencia, según el caso, exige la legislación tributaria.
 El Consejo de Estado concluye que el concepto presenta un error de derecho y, por tal motivo, decreta su nulidad. No obstante, afirma que “sin perjuicio que frente a los demás contribuyentes [distintos de los organismos descentralizados] y en cada caso concreto, se analice si la deducción por pago de regalías reúne los requisitos del artículo 107 E.T., pues su procedibilidad no puede ser definida de manera general vía concepto”. (Frase entre paréntesis fuera del texto)
Así las cosas, y contrario a lo que varios medios de comunicación divulgaron, la sentencia da piso jurídico a la posibilidad de que todo contribuyente que deba pagar regalías por explotación de recursos naturales no renovables aminore su renta con lo pagado por este concepto, siempre que se den los presupuestos generales para deducir costos o gastos exigidos en la ley (art. 77 y 107 ET).

DOCTRINA DE LA DAF

Según el art. 345 de la Ley 1819 de 2016, las profesiones liberales pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio. Afirma la DAF que
 a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, los municipios deben verificar sus estatutos tributarios en el sentido de establecer las tarifas correspondientes a las actividades que resulten gravadas a partir de la nueva definición de la actividad de servicios del artículo 345 de la Ley 1819 de 2016, de tal forma que los contribuyentes conozcan las reglas de tributación y de retención en la fuente, si el municipio tiene adoptado este sistema de recaudo anticipado.
Es del caso observar que Bogotá venía gravando las profesiones liberales con el ICA aún antes de la expedición de la Ley 1819.

DOCTRINA DEL CTCP

La diferencia en cambio debe contabilizarse según lo dispongan las NIIF

El Consejo Técnico de la Contaduría Pública explica que quienes hayan adoptado las NIIF plenas o las NIIF para PYMES (Grupos 1 y 2) deben registrar la diferencia en cambio (tal y como se venía haciendo en vigencia del Dec. 2649 de 1993).
El CTCP, por falta de competencia, no se pronuncia en relación con lo previsto en los art. 116 y 123 de la Ley 1819 según los cuales, para efectos tributarios, el valor de los activos y pasivos en divisas que se tenían el 31 de diciembre de 2016 se “congela” al valor fiscal en dicha fecha. Vale recordar que, en materia tributaria, la diferencia en cambio (ocurrida desde el 1 de enero de 2017) sólo se reconoce fiscalmente cuando los activos o pasivos se enajenen o liquiden. En el caso de activos o pasivos adquiridos a partir del 1 de enero de 2017 sólo se reconoce la diferencia en cambio, para efectos tributarios, cuando sean liquidados o enajenados.

DOCTRINA DE LA DIAN

Una sociedad que absorbe otra que tiene exención por el aprovechamiento de nuevos cultivos de tardío rendimiento en la palma de aceite puede hacer uso de la exención

Afirma la Dian que en un proceso de fusión la sociedad absorbente adquiere los derechos y las obligaciones de la sociedad absorbida.
Por consiguiente, al continuar la actividad económica, y al tener ambas empresas el registro de que se trata de nuevas plantaciones de tardío rendimiento certificado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural, la sociedad absorbente podrá seguir gozando de la exención sobre la renta líquida generada por el aprovechamiento de cultivos de tardío rendimiento.

Al igual que en los casos de sustitución o cancelación de inversión extranjera, cuando un residente del exterior enajene más del 10% de las acciones inscritas en bolsa, debe presentar declaración de renta dentro del mes siguiente a la operación

Precisa la Dian que, a partir del 1 de enero de 2017,
… si el inversionista extranjero de portafolio enajena más del 10% de las acciones en circulación de una sociedad, inscritas en la Bolsa de Valores Colombiana y de las cuales es titular, deberá presentar dentro del mes siguiente a la fecha de la transacción la declaración por cambio de titularidad de la inversión extranjera, empleando para ello el Formulario No. 150.

En los contratos de cuentas en participación, el partícipe oculto debe registrar los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan

 La Dian hace énfasis en el “régimen de transparencia” reflejado en el texto del art. 18 ET, tal como fue modificado por la ley 1819 de 2016. En tal sentido, no basta que el gestor expida la certificación de las cuentas, sino que
el participe oculto debe denunciar en su declaración del impuesto sobre la renta y complementarios «los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial (subrayado fuera de texto). 
Ahora bien, es claro que en contratos de asociación de la forma de las uniones temporales o consorcios los ingresos, gastos, activos y pasivos le corresponden a cada asociado en proporción a su participación en la figura asociativa. Pero en el contrato de cuentas en participación, por su regulación legal, lo que le corresponde al partícipe oculto no necesariamente guarda proporción con su participación en la ejecución del contrato.

La vida útil para depreciar un activo puede ser determinada por un experto. Los activos con valor de 50 UVT o menos pueden ser depreciados en la misma vigencia en que se adquieren

El art. 137 ET determina la alícuota de depreciación será la establecida de conformidad con la técnica contable, que en todo caso no podrá exceder la que prevén las normas tributarias. La depreciación contable se basa en la vida útil del activo y el valor residual (NIC 16, párrafo 6; NIC 38 párrafo 8, y NIIF para PYMES, sección 17.16 y ss.).
En el concepto, la Dian precisa que
Si el contribuyente no cuenta con soportes de la vida útil de los activos depreciables, como pueden ser estudios técnicos, manuales de uso o informes, entre otros, resulta apropiado recordar que para efectos fiscales también son admisibles los documentos probatorios elaborados por un experto en la materia, de acuerdo con el inciso 2 del parágrafo 2° del artículo 137 del Estatuto Tributario. 
 Y más adelante afirma que
El artículo 1.2.1.18.5 del Decreto 1625 de 2016 dispone que «[a] partir de año gravable de 1990, los activos fijos depreciables adquiridos a partir de dicho año, cuyo valor de adquisición sea igual o inferior a cincuenta (50) UVT, podrán depreciarse en el mismo año en que se adquieran, sin consideración a la vida útil de los mismos” (negrilla del concepto, fuera de texto reglamentario).
Por tanto, es de colegir que lo previsto en el inciso 2 del parágrafo 2° de artículo 13 ibidem – solo es predicable de los activos fijos depreciables cuyo valor de adquisición sea superior a 50 UVT. (Subrayamos).
Bienvenida esta rectificación de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina al concepto 17548 del 5 de julio de 2017, emitido por la misma dependencia, en el que concluía que el artículo 1.2.1.18.5 del Decreto 1625 de 2016 había perdido fuerza ejecutoria, y por lo tanto todos los activos, sin consideración a su valor, deberían ser depreciados según los nuevos plazos fijados en el art. 137.

La causación de los ingresos o costos tributarios debe seguir la regla contable de devengo, sin perjuicio de la regla especial para la causación del IVA en servicios

Precisa la Dian que, con la adopción para efectos tributarios de los marcos técnicos contables (NIIF), la realización fiscal del ingreso o del costo coincide con el devengo contable, salvo excepciones puntuales previstas en el Estatuto Tributario (art. 28 y 59 ET, y 105 ET para las deducciones). Para efectos del IVA, la causación de dicho impuesto en la prestación de servicios sucede “en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente, o en la fecha de terminación de los servicios o del pago o abono en cuenta, la que fuere anterior”, según lo dispone el literal c) del artículo 429 ET.
No está de más comentar que en el concepto se cita un pronunciamiento anterior según el cual afirma que “el concepto de ‘causación’ es inexistente. El concepto actualmente vigente para el registro contable de un ingreso es la base de ‘acumulación’ o ‘devengo’”. Esto no es correcto, ya que los tres conceptos son sinónimos, y corresponden a posibles traducciones al español de la palabra contenida en la IFRS: “accrual”. En España se utiliza de tiempo atrás la palabra “devengo”, que quedó incorporada en las traducciones de las IFRS a nuestro idioma.

Según la Dian, una entidad no contribuyente adquiere la calidad de contribuyente si tiene la calidad de usuario industrial de zona franca

Los art. 22 y 23 del ET determinan quiénes no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Ahora bien, en opinión de la Dian, la normatividad sobre zonas francas es preferencial. Así las cosas concluye:
… para las entidades sin ánimo de lucro previstas en los artículos 22 y 23 del Estatuto Tributario que tengan la calidad de usuario industrial de una zona franca aplica la tarifa prevista en el artículo 240-1 ibidem, toda vez que la normatividad de las zonas francas es preferencial y especial sobre otras disposiciones tributarias.
El concepto es, por lo menos, cuestionable. La condición preferencial para la tarifa del impuesto sobre la renta que, en efecto, tienen los usuarios industriales de zona franca, es un beneficio, pero no puede entenderse con la fuerza suficiente para derivar la calidad de contribuyente para quienes no lo son por definición legal, por el mero hecho de ubicarse en una zona franca como usuario industrial.
Aunque resultaría poco común que una entidad no contribuyente solicite ser reconocida como usuario de zona franca, si ello llega a darse y se aceptara.
La interpretación de la Dian llevaría, por ejemplo, al absurdo de que una iglesia calificada como usuario industrial de servicios de zona franca debe tributar al 20%. Pero si es reconocida como usuario comercial, por no tener tratamiento preferencial alguno, conserva la condición de no contribuyente. Lo cual, sin duda, es abiertamente irrazonable.

El descuento tributario por inversiones en control, conservación y mejoramiento del medio ambiente puede ser tomado en forma simultánea con la exclusión de IVA para sistemas de control y monitoreo ambiental y con la depreciación de estos equipos

El descuento que, según el art. 255 ET, pueden tomar las personas jurídicas por inversiones en control, conservación y mejoramiento del medio ambiente puede ser tomado sin perjuicio de la exclusión del IVA de los equipos “que se destinen a la construcción, instalación, montaje y operación de sistemas de control y monitoreo, necesarios para el cumplimiento de las disposiciones, regulaciones y estándares ambientales vigentes” prevista en el art. 424.7 ET. Así mismo, el costo de estos equipos puede ser depreciado, sin que con ello se configure la concurrencia de beneficios vedada según el art. 23 de la Ley 383 de 1997.

Los pagos de regalías a la casa matriz por intangibles formados en Colombia o asociadas a productos terminados están sujetos a las prohibiciones previstas para la deducción de regalías

El art. 120 ET establece limitaciones a las deducciones de regalías, así:
No será aceptada la deducción por concepto de pago de regalías a vinculados económicos del exterior ni zonas francas, correspondiente a la explotación de un intangible formado en el territorio nacional.
No serán deducibles los pagos por concepto de regalías realizadas durante el año o periodo gravable, cuando dichas regalías estén asociadas a la adquisición de productos terminados.
Por su parte, el art. 124 permite las deducciones por pagos a casa matriz, en los siguientes términos:
Las filiales o sucursales, subsidiarias o agencias en Colombia de sociedades extranjeras, tienen derecho a deducir de sus ingresos, a título de costo o deducción, las cantidades pagadas o reconocidas directa o indirectamente a sus casas matrices u oficinas del exterior, por concepto de gastos de administración o dirección y por concepto de [regalías y explotación o] adquisición de cualquier clase de intangibles […]. Los pagos a favor de dichas matrices u oficinas del exterior por otros conceptos diferentes están sujetos a lo previsto en los artículos 121 y 122 de este Estatuto.
PARÁGRAFO. (Adicionado art. 73 Ley 1819 de 2016). Los conceptos mencionados en el presente artículo, diferentes a regalías y explotación o adquisición de cualquier clase de intangible, sean de fuente nacional o extranjera estarán sometidos a una tarifa de retención en la fuente establecido en el artículo 408 de este Estatuto.
Dada la aparente antinomia, la Dian conceptúa que el art. 124 debe entenderse dentro de los límites del art. 120 ET, y por tanto los pagos de regalías realizados por una subordinada a su casa matriz no serán deducibles si corresponden a la explotación de un intangible formado en Colombia, o están asociadas a la adquisición de productos terminados.

Según la Dian, la preservación de la tarifa del IVA al 16% en contratos estatales no aplica si la entidad pública tiene un régimen de contratación privado

El art. 192 de la Ley 1819 de 2016 dispuso una norma de transición aplicable a contratos celebrados con entidades públicas o estatales antes de la vigencia de la ley, según la cual la tarifa del IVA aplicable “será la vigente en la fecha de la resolución o acto de adjudicación, o suscripción del respectivo contrato”.
Pues bien, la Dian conceptúa que dicha disposición no aplica a los contratos suscritos con entidades públicas o estatales que tengan régimen de contratación privada. El argumento en que basa su posición es que “se trata de una excepción el régimen del impuesto sobre las ventas que es un impuesto de naturaleza real el cual se configura con la realización de uno de los presupuestos expresamente definidos en la Ley como hecho generador del impuesto.”
No comprendemos el razonamiento ni compartimos la conclusión. La razón de ser de la transición es el reconocimiento del legislador al rigor presupuestal que limita a las entidades del Estado. Si un contrato suscrito en octubre de 2016 (IVA 16%) es facturado en marzo de 2018 con IVA al 19%, la entidad contratante se vería en un atolladero presupuestal, ya que la partida no incluye el excedente de IVA y, por tanto, legalmente no tiene forma de pagarlo. Por esto, el mismo art. 192 de la Ley 1819 dispone que las adiciones se deben pactar con IVA vigente al momento de pactar la adición.
Es así que la ley, sin distinción alguna, determinó que la tarifa de IVA se preserva para la entidad en virtud de su naturaleza pública o estatal, sin que importe si está regida por la Ley 80 de 1993 y las demás normas que la complementan, o cuenta con excepción (como es el caso de las entidades que prestan servicios públicos y las entidades financieras).
La ley no diferenció, así que no le corresponde al intérprete hacerlo. La norma aplica a todo tipo de «entidades públicas o estatales». Es la naturaleza de la entidad, y no su régimen de contratación, lo que habilita la excepción del art. 192.

Las uniones temporales que tienen fines contractuales privados deben inscribirse en el RUT

Para poder cumplir con las obligaciones tributarias que les fija la ley, las uniones temporales o consorcios deben inscribirse en el RUT, en forma previa al inicio de su actividad económica, independientemente de que la figura se haya constituido para efecto de contratar con el Estado o con particulares.
En el caso de que se trate de un negocio privado, para la expedición del RUT se debe allegar un documento que identifique la ejecución del proyecto o el objeto a desarrollar por parte de la unión temporal, junto con los demás documentos previstos en el art. 10 literal d) del Decreto 2460 de 2013.