Boletín Tributario # 35
DECRETOS REGLAMENTARIOS
Componente inflacionario de rendimientos y gastos financieros para el 2017
Se expide el decreto que fija el componente inflacionario de los rendimientos y gastos financieros de que tratan los art. 40-1, 41, 81, 81-1 y 118 ET, así como el porcentaje de la renta presuntiva de que trata el art. 35 ET.
Nuevo plazo para la declaración de renta y pago del impuesto de personas naturales calificadas grandes contribuyentes
Se modifica el plazo para que las personas naturales calificadas como Grandes Contribuyentes declaren y paguen el impuesto sobre la renta y complementario del año gravable 2017.
PROYECTOS DE RESOLUCIÓN DE LA DIAN
Proyecto mediante el cual se prescribe el Formulario 210, con el cual deberán declarar renta las personas naturales residentes en el país
La Dian publicó, para comentarios de la ciudadanía, el proyecto de resolución mediante la cual prescribe el Formulario 210, para la presentación de la “Declaración de Renta y Complementario Personas Naturales y Asimiladas de Residentes y Sucesiones Ilíquidas de Causantes Residentes” correspondiente al año gravable 2017 o fracción de año gravable 2018.
Ver Proyecto Res. Formulario 210
Ver Proyecto Res. Formulario 210 – Anexo
RESOLUCIONES DE LA DIAN
La Dian prescribe el Formulario 110, con el cual deberán declarar renta las personas jurídicas y las personas naturales no residentes
La Dian expidió la resolución mediante la cual prescribe el Formulario 110, para la presentación de la “Declaración de Renta y Complementario o de Ingresos y Patrimonio para Personas Jurídicas y Asimiladas y Personas Naturales y Asimiladas no Residentes y Sucesiones Ilíquidas de Causantes no Residentes” correspondiente al año gravable 2017 o fracción de año gravable 2018.
Nótese que el Formulario 110 también aplicaba en vigencias anteriores para las personas naturales obligadas a llevar contabilidad. Dado que a partir de 2017 todas las personas naturales deben liquidar el impuesto sobre la renta por el sistema de renta cedular, el formulario que deben utilizar es 210.
Modificación parcial de la resolución sobre medios magnéticos por el año gravable 2017
La Dian modifica la Res. 0068 de 2017 del 28 de octubre de 2016, mediante la cual se estableció el grupo de obligados a suministrar a la Dian información exógena por el año gravable 2017, y se señala el contenido y las características técnicas para la presentación, así como nuevos plazos para su presentación.
La nueva disposición modifica el grupo de personas naturales obligado a reportar información exógena por el año 2017, y señala que son aquéllas que en 2015 hayan obtenido ingresos brutos superiores a $500.000.000 y que en 2017 hayan obtenido ingresos brutos por rentas de capital y rentas no laborales superiores a $100.000.000.
Se prescribe el sistema informático del Régimen Tributario Especial
La Dian expidió la resolución mediante la cual “se prescriben los términos y condiciones de la información materia de publicación en el Servicio Informático Electrónico Régimen Tributario Especial – SIE RTE”. Se trata de un
“servicio informático electrónico para que las Entidades sin Ánimo de Lucro establecidas en los artículos 19 y 19-4 del Estatuto Tributario realicen los trámites de Calificación, Readmisión, Permanencia y Actualización, y crear el Registro WEB con el fin que el proceso sea público y la comunicad se pronuncie sobre los requisitos para acceder al Régimen Tributario Especial”.
Se recuerda que, según las disposiciones del art. 19 ET y del Dec. 2150 de 2017, los contribuyentes que al 31 de diciembre de 2016 pertenecían al régimen tributario especial –RTE- y aquellos que a esa fecha no eran contribuyentes del impuesto sobre la renta pero que en 2017 pasan a pertenecer a dicho régimen, para continuar como entidades del RTE deben presentar la solicitud ante la Dian, a más tardar el 30 de abril 2018, con el cumplimento de los requisitos a que se refieren los artículos 1.2.1.5.1.3., 1.2.1.5.1.5. y 1.2.1.5.1.8. del DUR 1625 de 2016.
En el mismo sentido, a las entidades cooperativas les aplica el registro establecido en el art. 364-5 ET.
La Dian fija las condiciones para presentar el reporte de conciliación fiscal
La Dian expidió la resolución con la cual “se fijan las especificaciones técnicas y los plazos y condiciones de presentación del Reporte de conciliación fiscal de que trata el numeral 2 del artículo 1.7.1 del Decreto 1625 del 11 de octubre de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria y la Resolución 000073 del 29 de diciembre de 2017”.
A partir de la vigencia fiscal 2017 y según lo previsto en el art. 772-1 ET y en el Dec. 1998 de 2017, los contribuyentes deben presentar, como anexo a la declaración de renta, el reporte de conciliación fiscal. Para este fin se adopta el Formato 2516 que debe diligenciarse a través de los sistemas informáticos de la Dian. La conciliación correspondiente a la vigencia 2017 debe ser enviada entre el 24 de octubre y el 7 de noviembre, según el último dígito del NIT del contribuyente.
DOCTRINA DE LA DIAN
La Dian expide un Concepto General sobre contratos de cuentas de participación, con el cual desconoce la realidad de estos contratos y el alcance del art. 18 ET La Dian dice en su concepto que:
“[…] de conformidad con el cambio legislativo, no basta con que el partícipe oculto registre y declare el ingreso por la utilidad neta; por el contrario, deberá registrar y declarar el valor bruto de los ingresos en proporción a su porcentaje de participación en el contrato. Dichos ingresos estarán afectados con los costos, gastos y deducciones cuya deducibilidad resulte procedente”.
“[…] al ser el gestor quien desarrolla el objeto del contrato en su propio nombre y bajo su crédito personal, será éste quien se repute único titular de los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos (relación externa entre el gestor y los terceros). Lo anterior, sin perjuicio que el participe gestor emita una certificación al participe oculto con la información financiera y fiscal pertinentes para efectos de poder declarar de manera independiente los diferentes conceptos (relación interna entre partícipes)”.
“[…] corresponderá a ambos participes registrar los activos que posean y los pasivos que contraigan en el marco del contrato de cuentas en participación. Así, los partícipes registrarán de manera independiente el porcentaje de su participación respecto de cada activo y pasivo, siguiendo la misma lógica que aplica para los demás conceptos (ingresos, costos y gastos). En consecuencia, un activo que corresponda a un bien deberá ser registrado por cada uno de los partícipes involucrados -con independencia de quien sea el propietario del bien- de tal manera que cada uno de ellos podrá aplicar la misma proporcionalidad a la hora de registrar y declarar, por ejemplo, el gasto por depreciación”.
“El participe gestor no podrá llevarse como gasto la utilidad pagada al participe oculto”.
Como se puede concluir de los extractos del concepto, la Dian está asimilando los contratos de cuentas en participación -CCP- a otro tipo de contratos de colaboración empresarial, como son las uniones temporales -UT- y los consorcios. En estos últimos, cada integrante del contrato SÍ tiene una participación definida en el contrato. Por el contrario, en el CCP, las partes NO tienen una participación en el contrato, sino, eventualmente, en las utilidades. Lo cual es muy distinto.
El art. 18 ET dice que “Las partes en el contrato de colaboración empresarial, deberán declarar de manera independientelos activos, pasivos. ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial”. Por dar cumplimiento a lo previsto en el Estatuto es menester, entonces, evaluar qué le corresponde a cada parte del contrato. Mientras que un contrato de UT a cada parte le corresponden (es decir, tiene derechos y obligaciones sobre) los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos del contrato en proporción a su participación, en un CCP lo único que le corresponde al partícipe oculto es su participación en las utilidades. Por lo tanto, lo que, según el art. 18 ET debe registrar tributariamente (al igual que lo hace contablemente), es la participación que le corresponde en dichas utilidades.
Pretender un registro de ingresos y erogaciones en “proporción a su participación en el contrato”, no solamente es contrario a la esencia de un CCP, sino que puede resultar materialmente imposible de llevar a la práctica, por la razón simple y palmaria de que dicha “proporción en el contrato” no existe.
Por lo anterior, se aspira a que la la Dian revise su posición y derogue este concepto, por ser contrario a derecho.
Ver Concepto Dian 8537 de 2018
La Dian reconsidera su doctrina, y afirma que las regalías asociadas con productos terminados pueden ser deducibles si se demuestra que no están incorporadas en el costo del producto
El art. 120 ET, adicionado por la Ley 1819, prohíbe la deducción de regalías pagadas, cuando estén asociadas a la adquisición de productos terminados.
En relación con esta norma antiabuso, la Dian revisó la doctrina expresada en el Concepto 001621 de octubre 5 de 2017, para indicar que:
«Ahora, frente al supuesto que, surja o se pacte el pago de la regalía al momento de la venta del producto terminado, este Despacho encuentra que corresponderá al contribuyente demostrar mediante prueba idónea que, dentro de la estructura del precio del producto terminado al momento de su adquisición para su posterior venta, la regalía que se origina en aquel momento -venta- no fue previamente incorporada dentro de la estructura del costo del producto, evitando que se realicen dos pagos por el mismo concepto.»
Hemos manifestado en diversos foros que resulta inconveniente la prohibición prevista en el segundo inciso del art. 120 ET. En efecto, la configuración de negocios con terceros se presume de plena competencia. En cuanto a operaciones controladas, las normas sobre precios de transferencia permiten salvaguardar la base tributaria.
Ahora bien, al margen de la inconveniencia de la norma, no se puede pretender vía concepto validar una deducción clara y expresamente prohibida en la ley, y mucho menos disponer una carga probatoria que no está regulada en norma alguna. Desconoce la Dian en su concepto que el art. 27 del C. C. dispone que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, y que sólo puede acudirse a su intención o espíritu, valga decir, a la exposición de motivos, “para interpretar una expresión oscura de la ley”, que no es el caso.
Ver Concepto Dian 0318 de 2018
La Dian conceptúa erróneamente sobre el impuesto sobre la renta correspondiente a dividendos distribuidos a personas naturales con cargo a utilidades generadas antes de 2017
Se le consulta a la Dian: “¿Qué sucederá con los dividendos gravados y no gravados de los años 2016 y anteriores que lleguen a ser distribuidos en algún momento después de enero de 2017 a las personas naturales que en el momento de la distribución califiquen como residentes ante el gobierno colombiano?”
La Dian conceptúa que “La distribución de dividendos a personas naturales residentes que se haga en vigencias fiscales posteriores al año 2016 se encuentran gravadas de acuerdo con las reglas vigentes al momento de su distribución y pago o abono en cuenta. En consecuencia procede aplicar las normas contenidas en los artículos 48, 49, 242 y 342 del Estatuto Tributario, modificados y adicionados por los artículos 2, 3, 6 y 1 de la Ley 1819 de 2016 respectivamente” (subrayamos). Además, indica la Dian que estos dividendos “corresponden a la cedula de rentas de dividendos v participaciones señalada en el artículo 342 del Estatuto Tributario”.
Esta interpretación es incorrecta, ya que los artículos 242 y 342 sólo aplican a los dividendos que se distribuyan con cargo a utilidades obtenidas en 2017 y años siguientes, según lo indica en forma expresa el art. 246-1 ET. La tarifa aplicable a los dividendos que se paguen con cargo a utilidades obtenidas por la empresa en 2016 o años anteriores –sin que importe cuándo se repartan- no fue fijada en la ley, y el Gobierno decidió, vía reglamento (Dec. 2250 de 2017 -art. 1.2.1.10.3. del DUR 1625 de 2016), aplicar una tarifa basada en la tabla impositiva vigente en 2016.
Ver Concepto Dian 02025 de 2017
Afirma la Dian que los bienes entregados en fideicomiso civil generan ganancia ocasional para el fideicomisario
La Dian conceptúa, en relación con los bienes recibidos por el fiduciario en calidad de fideicomiso civil, que se genera una ganancia ocasional. Afirma la Dian, citando como base los art. 793, 794 y 796 del C. C.:
El fiduciario recibe el fideicomitente los bienes en propiedad fiduciaria a título gratuito, es decir, no paga por este hecho al fideicomitente, de allí que por excelencia la fiducia civil sea un negocio a título gratuito. Así mismo los recibe el fideicomisario del fiduciario, quien debe cumplir así con el fin último del fideicomiso entregando los bienes objeto del fideicomiso si se cumple la condición que establezca el fideicomitente.
Dado el título gratuito de este acto jurídico, aplica lo pertinente de la ganancia ocasional. En efecto, el artículo 302 del Estatuto Tributario, establece:
“Se consideran ganancias ocasionales para los contribuyentes sometidos a este impuesto, las provenientes de herencias, legados, donaciones, o cualquier otro acto jurídico celebrado inter vivos a título gratuito, y lo percibido como porción conyugal” (Subrayado y resaltado fuera de texto).
En nuestra opinión esto es válido sólo para el fideicomisario, cuando recibe el fideicomiso por cumplirse la condición que ordena la restitución (art. 794 C. C.). No se dan los supuestos del art. 302 ET en el caso en que el fiduciario que no pueda ser obligado a restituir los bienes del fideicomiso, teniendo en cuenta que el art. 813 del C. C. dispone:
ARTICULO 813. DERECHOS Y CARGAS DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO. El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan.(Se subraya).
Las conclusiones del concepto no diferencian dos situaciones jurídicamente distintas, cuales son la entrega de bienes en propiedad o fiducia, que, naturalmente, por ser en esencia distintas, deben tener tratamiento tributario diferenciado. Ello queda aún más claro cuando se lee en el art. 822 del C. C. que una de las causales de extinción del fideicomiso es “confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario”.
Ver concepto Dian 02044 de 2017
La Dian conceptúa sobre el valor patrimonial de los créditos y las deudas
1. En relación con los créditos (activos) poseídos antes del 1 de enero de 2017, afirma la Dian que, con base en el art. 270 ET, su valor patrimonial “será el nominal, razón por la cual como dicha norma no fue modificada por la ley 1819 de 2016 se debe continuar aplicando tanto a los créditos obtenidos antes y después de la reforma tributaria”.
2. En relación con los pasivos, el término deuda fue definido en la Ley 1819, que modificó el art. 283 ET. Conceptúa la Dian:“[…] las deudas antes de la Ley 1819 de 2016, se trataban con base en las normas contables vigentes, teniendo en cuenta que la norma contable correspondía al Decreto 2649 de 1993, considerando el periodo de transición incorporado por el otrora (sic) artículo 165 de la Ley 1607 del 2012, reglamentado mediante el Decreto 2548 del 2015. En conclusión se tiene que las Deudas adquiridas antes del 31 de diciembre del 2016 se tratarán de conformidad con las normas vigentes para ese año gravable y anteriores y las nuevas obligaciones contraídas a partir del 01 de enero del 2017 se tratarán en cumplimiento de las modificaciones introducidas por los artículos 119, 120, 121, 122 y 123 de la Ley 1819 de 2016”. (Se subraya).
Ver Concepto Dian 02434 de 2018
Las sanciones se pueden reducir por disposición específica y por la regla general prevista en el art. 640 ET
Afirma la Dian en su concepto:
“la reducción de la sanción en aplicación del art. 640 del E.T., como aquellas proce-dentes de acuerdo al procedimiento administrativo por efectos de aceptación, no son incompatibles, es decir, son concurrentes”.
Para el efecto, pone como ejemplo la reducción a la cuarta parte de la sanción por inexactitud (art. 647 ET) cuando el contribuyente se allane al requerimiento especial (art. 709 ET), y afirma que esta reducción es concurrente con la prevista en el art. 640 ET.
Ver Concepto Dian 23206 de 2017
COMUNICADOS DE LA DIAN
La Dian emitió los comunicados de prensa:
75 del 4 de abril de 2018, en el que informa la disponibilidad del servicio informático para calificación o permanencia en el régimen tributario especial -SIE-RTE. Recuerda que:
“- Si fueron creadas antes de 2016 y pretenden permanecer en el Régimen Tributario Especial para el año gravable 2018, tendrán hasta el 30 de abril para presentar la solicitud.
– Aquellas creadas en 2017, que actualizaron el RUT antes del 31 de enero de 2018 y aspiran a ser calificadas para este año en el Régimen Tributario Especial, sólo tendrán hasta el 30 de abril para registrar la solicitud.
– Las Entidades Sin Ánimo de Lucro creadas en el año 2018, podrán solicitar su calificación al Régimen Tributario Especial en cualquier momento, a partir del 4 de abril de 2018”.
Ver Comunicado Dian 75 de 2018
76 del 5 de abril de 2018, con el cual recuerda que los vencimientos para que los grandes contribuyentes y las personas jurídicas presenten su declaración de renta se cumplen en abril. Recuerda que:
“en esta oportunidad la presentación del Formulario 110 no se hace de manera simultánea con el reporte de información de relevancia tributaria. Entre el 24 de octubre y el 7 de noviembre de 2018, deberán presentar el Formato 2516 «Reporte de Conciliación Fiscal Anexo Formulario 110», que reemplaza el Formato 1732 (Resolución 000020 del 28 de marzo de 2018)”.
Ver Comunicado Dian 76 de 2018
DOCTRINA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA
Es posible capitalizar, como inversión extranjera, una cuenta por cobrar por cuenta de servicios
El Banco de la República responde a la pregunta: ¿de acuerdo con la nueva reglamentación aplicable a los registros de las inversiones internacionales, existe algún mecanismo para registrar una inversión extranjera en Colombia derivada de la capitalización de cuentas por pagar por concepto de servicios, a favor de una sociedad extranjera?
El Dec. 119 de 2017 “reconoce las diferentes formas de adquirir la titularidad de los activos definidos como inversiones de capitales del exterior por parte de no residentes, a cualquier título (oneroso o gratuito), por lo que se elimina la lista taxativa de modalidades que establecía el artículo 2.17.2.2.2.1. del Decreto 1068 de 2015”
Así las cosas, las inversiones derivadas de los aportes de activos tangibles e intangibles, la capitalización de créditos informados, de sumas derivadas de operaciones de cambio (caso de consulta – capitalización de cuentas por pagar por concepto de operaciones de servicios) o de sumas derivadas de operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, las permutas, las donaciones, las herencias y los legados se pueden registrar en el Banco de la República como inversión extranjera.
Ver Concepto BanRepública 1190 de 2018
JURISPRUDENCIA
El exceso de base mínima presunta en que hayan incurrido los contribuyentes del CREE podrá compensarse también para los años gravables 2013 y 2014.
La Corte Constitucional declara exequible el art. 22 de la Ley 1602 de 2012 únicamente por el cargo analizado en esta oportunidad, EN EL ENTENDIDO que el exceso de base mínima presunta en que hayan incurrido los contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) podrá compensarse para los años gravables 2013 y 2014, en los términos previstos en la parte motiva de la providencia.
Ver Comunicado No. 9 del 7 y 8 de marzo de 2018 -Corte Constitucional
El Gobierno Nacional tiene 4 meses para reglamentar el pago vencido y la retención de la fuente de aportes en la seguridad social para aportantes independientes
Como resultado de una acción ciudadana de cumplimiento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió ordenar al Gobierno Nacional (Presidente de la República y los ministros de Salud y Protección Social, Hacienda y Crédito Público, y del Trabajo) que dentro del término de cuatro meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia expida la correspondiente reglamentación del inciso tercero del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de Desarrollo).
Para la decisión, la Sala tuvo en cuenta que procede la acción de cumplimiento cuando el Gobierno incumple una orden legal de reglamentación, siempre que no se haya expedido la norma correspondiente dentro del plazo previsto en la ley, o pasados seis meses desde la vigencia de misma.
El artículo que debe se debe reglamentar reza:
ARTÍCULO 135. INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC) DE LOS INDEPENDIENTES. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.
En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP.
En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución del contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.
Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5o de la Ley 797 de 2003.
Ver Sent. TAC 5800 del 12 de marzo de 2018
Elaborado por:
Gustavo Humberto Cote Peña
Alejandro Delgado Perea
