Boletín Tributario #66
DECRETOS NACIONALES
Se reglamenta el impuesto sobre la renta, en materia de dividendos
El Gobierno Nacional reglamentó lo relacionado con la distribución de dividendos (cuya definición está prevista en el art. 30 del E.T.) en el impuesto sobre la renta.
El decreto reproduce en buena medida el contenido del Dec. 2371 de 2019, que reglamentaba la Ley 1943 de 2018, norma que decayó por cuenta de la inexequibilidad de la citada ley. Así mismo, refleja las modificaciones que sobre la materia introdujo la Ley 2010 de 2019, tales como el cambio de tarifa.
Se prorrogan las medidas de seguridad por la emergencia sanitaria
Se extendieron hasta el 15 de enero de 2021 las medidas especiales de seguridad y restricciones civiles debidas a la pandemia de Covid-19, con base en la prórroga que hizo el Ministerio de Salud y Protección de Social de la emergencia sanitaria hasta el 28 de febrero de 2021.
ACUERDOS DISTRITALES
El Concejo de Bogotá expide el Acuerdo para la reactivación económica de la ciudad y se adopta el ICA para los contribuyentes del régimen Simple de tributación
Se expide el Acuerdo
“Por el cual se establecen incentivos para la reactivación económica, respecto de los impuestos predial unificado e industria y comercio, producto de la situación epidemiológica causada por el coronavirus (covid-19), se adopta el impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación (simple) en el distrito capital, se fijan las tarifas consolidadas del mismo, se establecen beneficios para la formalización empresarial y se dictan otras medidas en materia tributaria y de procedimiento”
(Ver Acuerdo Concejo de Bogotá 780-2020)
RESOLUCIONES DIAN
Se fijan las condiciones del envío de información de ventas del 21 de noviembre, por cuenta del “día din IVA”
La Dian estableció la obligación de informar las ventas exentas de IVA de que trata el Dec. 1474 de 2020, en los términos, alcance y reglas establecidas en el Dec. Ley 682 de 2020, realizadas el 21 de noviembre de 2020.
La información debe ser enviada a la Dian, conforme lo señala el anexo técnico que hace parte de la resolución, a más tardar el 1 de marzo de 2021.
PROYECTOS DE RESOLUCION DIAN
La UVT para 2021 quedaría fijada en $36.308
Teniendo en cuenta que la variación del índice de precios al consumidor para clase media entre el 1-Oct-2019 y el 1-Oct-2020 fue de 1,97%, se proyecta fijar la UVT para el año 2021 de $36.308.
CONCEPTOS DE LA DIAN
La Dian se pronuncia sobre la suspensión de términos en la entidad
En el concepto, la Dian hace referencia a las resoluciones que suspendieron términos para efectos de trámites administrativos en la Entidad, y relaciona los conceptos previos que se han emitido en referencia con dichas suspensiones.
Declaraciones firmadas por un representante legal no inscrito en la cámara de comercio
La Dian explica que se deben tener en cuenta los art. 164 y 442 del C. de Co. para determinar si quien firma una declaración tributaria es un representante legal nombrado pero no registrado aún en la cámara de comercio, y así evaluar si la declaración se da por no presentada en los términos del artículo 580 del Estatuto Tributario.
La Dian explica la forma de aplicar la reducción en la sanción por vicios en el reporte de información
La Dian precisa que si al calcular la sanción por vicios en el reporte de información, según lo previsto en el art. 651 del E.T., “el resultado excede el monto equivalente a quince mil (15.000) UVT, la multa automáticamente se limitará a dicha cuantía; de modo que será sobre el monto de quince mil (15.000) UVT que se deberá aplicar la reducción al 20% prevista en el parágrafo 1°” del artículo indicado.
Y recuerda que, además, sobre la sanción ya reducida al 20%, el contribuyente podrá aplicar la reducción que aplique por el principio de favorabilidad previsto en el artículo 640 del Estatuto Tributario.
Precisiones sobre el régimen de Compañías Holding Colombianas -CHC-
La Dian responde varios interrogantes relacionados con el régimen CHC. Entre otras, la Administración afirma:
“[…] el solicitante que busca acceder al régimen CHC deberá adjuntar las certificaciones con los requisitos procesalesexigidos, de todas las sociedades o entidades en la que posee al menos una participación directa o indirecta del 10 % en el capital.” (Subrayado en el original).
En relación con el carácter de renta o ganancia ocasional del monto repartido a la CHC en la liquidación de sociedad extranjera, precisa la Dian:
Si no se trata de rentas, utilidades comerciales o reservas o utilidades comerciales repartibles como dividendo oparticipación, con motivo de la liquidación de la entidad extranjera, las ganancias estarán sometidas al tratamientoprevisto en el artículo 301 del Estatuto Tributario.
Esto es, la ganancia derivada del exceso del capital aportado o invertido estará gravado como ganancia ocasionalo renta ordinaria, según corresponda, y no proceden las disposiciones del artículo 896 del Estatuto Tributario.
Lo anterior teniendo en cuenta que el Legislador limitó el tratamiento de ganancia ocasional exenta previsto en elartículo 896 del Estatuto Tributario a “Las rentas derivadas de la venta o transmisión de la participación de unaCHC en entidades no residentes en Colombia estarán exentas del impuesto sobre la renta y deberán declararse como ganancias ocasionales exentas.” (Destacados del original).
El reembolso de aportes no es objeto de retención en la fuente
Precisa la Dian que:
“[…] el reembolso de los aportes efectuados a los socios, con ocasión de la disminución de capital de la sociedad, no constituye un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios y, por ende, no está sujeto a retención en la fuente, en línea con los artículos 369 del Estatuto Tributario y 1.2.4.1 del Decreto 1625 de 2016. Asimismo, el artículo 1.2.4.9.1 del Decreto 1625 de 2016 señala expresamente que “Se exceptúan de la retención prevista en este artículo los siguientes pagos o abonos en cuenta: (…) b) Los que correspondan a la cancelación de pasivos, al otorgamiento de préstamos o a reembolsos de capital;). (Destacados del original).
Cuando, en virtud de un CDI, los dividendos no sean gravados en Colombia, se debe en todo caso retener y luego solicitar la devolución por pago de lo no debido
En relación con la retención en la fuente por dividendos, en los casos en que un Convenio para prevenir la Doble Imposición -CDI- dispone que dichas rentas no son gravadas en Colombia, la Dian pone de presente lo previsto en el DUR Tributario 1625:
Artículo 1.6.1.21.1. Devolución de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios practicada en exceso por concepto de dividendos y participaciones. En cumplimiento de los convenios suscritos para evitar la doble imposición celebrados por Colombia, las retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios que se hayan efectuado sobre dividendos y participaciones a beneficiarios o residentes en Estados con convenios en vigor, que de acuerdo a sus disposiciones resulten en exceso de las tarifas allí previstas, serán objeto de devolución por parte de la Administración Tributaria. (Subraya la Dian, destacado nuestro).
Con base en dicho artículo -por demás ratificado en el Dec. 1457 de 2020 incluido en este boletín-, concluye la Dian:
Es así como, […], el marco legal en Colombia opta por el segundo enfoque respecto a la reclamación de beneficios en los CDI. Esto es, el pagador debe practicar la retención en la fuente según la legislación interna y, en caso que [sic] haya lugar a ello y en cumplimiento del CDI, se solicita la devolución de las retenciones practicadas en exceso por concepto de dividendos y participaciones, en los términos del respectivo CDI y los artículos 1.6.1.21.1 a 1.6.1.21.4 del Decreto 1625 de 2016.
En nuestro entender, la Administración hace una interpretación errada de la norma reglamentaria: una cosa es que las retenciones en exceso sean susceptibles de devolución -lo cual es apenas natural- y otra, muy distinta, que siempre se deba retener, aún a sabiendas de que el monto a retener es improcedente (por tratarse de una renta no gravada en Colombia), para obligar al contribuyente, sí o sí, a someterse a un proceso de pago de lo no debido y su posterior devolución. Este procedimiento no lo prevé la normatividad interna, como mal lo afirma la Dian, entre otras cosas porque iría en contravía de los principios de justicia y eficiencia tributarias, previstos en la Carta Política.
La Dian se pronuncia sobre el documento soporte para operaciones con no obligados a facturar
En relación con el documento soporte, la Dian hace -entre otras- las siguientes precisiones:
- el documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente de que trata el artículo 55 de la Res. 0042 de 2020, está vigente desde el día 5 de mayo de 2020, fecha en la cual se expidió y publicó la citada resolución.
- El requisito de llevar el número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de documento soporte incluyendo el número, rango y vigencia autorizado por la DIAN, está en vigor desde el 15 de agosto de 2020, fecha en la cual la Dian habilitó sus sistemas para el efecto. Antes de esta fecha, el documento soporte debía generarse con numeración interna de la empresa.
- “[…] el documento soporte en adquisiciones efectuadas a sujetos no obligados a expedir factura de venta o documento equivalente debe ser generado en forma física por parte del adquiriente del bien y/o servicio, salvo cuando se trate de importación de bienes, siendo uno de sus requisitos: “2. Tener la fecha de la operación que debe corresponder a la fecha de generación del documento”.
Por lo cual, la fecha de generación corresponderá a la fecha en que se efectuó la operación de venta o prestación del servicio”. (Resaltado en el original).
SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL
Se declara exequible la prohibición de deducir pagos a vinculados de regalías por explotación de intangibles formados en el país
El art. 120 del E.T., modificado en la Ley 1819 de 3016, precisó que “no será aceptada la deducción por concepto de pago de regalías a vinculados económicos del exterior ni zonas francas, correspondiente a la explotación de un intangible formado en el territorio nacional”. Este aparte fue demandado, pero la Corte Constitucional estimó que se ajusta a la Constitución.
Nos parece que no acierta la Corte en su decisión, como bien lo explica en su salvamento de voto el magistrado Alejandro Linares Cantillo. Medidas como ésta, lejos de ser una norma antiabuso (la operación, de hecho, está cobijada por el régimen de precios de transferencia y sujeta a retención en la fuente), desestimula la inversión y desarrollo de ciencia y tecnología e intangibles en el país.
SENTENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO
Se decreta la nulidad de la resolución que flexibilizó los requisitos para la obtención del RUT por no residente, con ocasión de la emergencia sanitaria
En una actuación autónoma de control de legalidad, el Consejo de Estado concluyó que el director de la Dian había excedido sus facultades al dictar la Res. 0040 de 2020, “Por la cual se flexibilizan transitoriamente algunas disposiciones para la obtención del Registro Único Tributario –RUT de los Inversionistas Extranjeros sin domicilio en Colombia, obligados a cumplir deberes formales y de los prestadores de servicios desde el exterior, responsables del impuesto sobre las ventas -IVA contemplados en los numerales 5 y 11 del artículo 1.6.1.2.11 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada con ocasión de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social”.
Por lo tanto, declaró la nulidad de dicho acto administrativo.
Se unifica la jurisprudencia en relación con la procedencia de deducciones según el art. 107 del E.T
La Sala unificó su jurisprudencia en relación con los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad para la procedencia de las deducciones, previstos en el art. 107 del E.T. Precisó el C. de E.:
- Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta. Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo.
- Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros. Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros.
- La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial. La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta.
- Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta.
- Las anteriores reglas jurisprudenciales de unificación rigen para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrán aplicarse a conflictos previamente decididos.
(Ver Sent. Unif. CE 21329-2020)
Los socios gestores de una S.C.A. responden en forma solidaria e ilimitada por los tributos de la sociedad
Precisa la Sala en su sentencia:
[…] la exclusión de responsabilidad solidaria de los socios por el pago del tributo a cargo de la sociedad, consagrada en el artículo 794 del E. T. se aplica a las sociedades en comandita por acciones, como asimiladas a las sociedades anónimas, solo respecto a los socios comanditarios, que son los que tienen la calidad de accionistas en estas sociedades, esto es, sin relación directa con la administración y gestión de la sociedad.
Así que no están excluidos de la responsabilidad solidaria por el pago de los tributos, los socios gestores o colectivos de la sociedad en comandita por acciones, respecto de quienes existe una relación directa y personal con la sociedad porque son los que administran sus negocios.
Significa que, respecto del pago de los tributos de la sociedad en comandita por acciones, los socios gestores deben responder solidariamente.
[…].
[…] la responsabilidad solidaria de los socios gestores por el pago del tributo a cargo de las sociedades en comandita por acciones es ilimitada. (La negrita es del original).
En procesos de fusión, sólo se pueden compensar pérdidas en proporción al porcentaje de participación de cada empresa que participa en la fusión
La Sala modifica y unifica su jurisprudencia:
la Sala considera que para hacer efectivos los principios de justicia, equidad y neutralidad tributaria, se debe interpretar que las sociedades «fusionadas» a que alude el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario son aquellas que participan o intervienen en el proceso de fusión, y que incluyen a las sociedades absorbentes y a las absorbidas, quienes pueden compensar sus propias pérdidas «hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante». (Los resaltados son del original).
(Ver Sent. Unif. CE 23419-2020)
Las sanciones en procesos de determinación requieren que la administración expida una liquidación oficial
El C. de E. estableció las siguientes reglas de unificación:
- Las sanciones aplicadas en procesos de determinación requieren, además del cumplimiento de los supuestos normativos previstos para su imposición, de la expedición de una liquidación oficial.
- Las sanciones establecidas en procesos de determinación deben coincidir con el tributo, periodo, bases de cuantificación y monto del gravamen, cuando afecten la base de imposición.
