Boletín Tributario # 95

“En ese sentido, debe precisarse que, al igual que en el caso de la estampilla, se trata de normas de orden potestativo que no imperativo, es decir que su aplicación requiere necesariamente de la decisión que en ese sentido adopte la asamblea departamental en uso de la faculta impositiva a la que se hizo referencia a espacio líneas arriba.

En conclusión, las normas a las que hace referencia en su consulta no operan por ministerio de la ley, de manera que su aplicación en el nivel territorial requiere imperativamente de la intervención de las corporaciones administrativas territoriales en orden a su adopción en el ordenamiento local.”

“FALLA

Declarar la nulidad de los Conceptos Nros. 100208221-784 del 2 de julio de 2020 y 100208221-1152 del 28 de julio de 2021, y el numeral II del Concepto Nro. 100202208-338 del 24 de septiembre de 2021, proferidos por la DIAN.”

Los conceptos anulados señalaban que la sanción aplicable cuando se presentaba el Informe Local de manera oportuna y el Informe Maestro de forma extemporánea, aplicaba la “sanción por no informar” y no la “sanción por extemporaneidad”. El C. de E. consideró:

“Obsérvese precisamente que, cuando el informe maestro se presenta por fuera del plazo legal, el contribuyente no se abstiene de cumplir el deber de presentación de la documentación ni, en principio, de reportar operaciones, pues efectivamente al entregar este informe a la Administración Tributaria está cumpliendo con su obligación, solo que en forma tardía. La presentación tardía se enmarca dentro de la conducta descrita en el numeral 1 del literal A del artículo 260-11 del Estatuto Tributario, que es sancionada por extemporaneidad.

Lo anterior es suficiente para concluir que la Administración, a través de los actos demandados, interpretó de forma errónea el hecho típico y en esa medida consideró la aplicación de una sanción que no correspondía a los hechos que fueron objeto de las consultas que generaron los actos…“

“Del análisis de las pruebas aportadas por la demandante, se advierte que los servicios pactados en el contrato –cláusula 4– comportan actividades de administración, i.e. dirección estratégica, recursos humanos, tesorería, contabilidad, entre otros que, en principio, descartan la transmisión de conocimientos tecnológicos o un entrenamiento con tal contenido.

Dichas actividades, conforme al criterio de la Sala19, corresponden a servicios de administración y gestión que se enmarcan en «contratos atípicos» que  «versan sobre múltiples actividades para apoyar áreas de la compañía cuyas prestaciones no deben fraccionarse a fin de valorarse de forma individualmente consideradas, sino que atañe a prestaciones integradas en un mismo propósito de gestión y de asesoramiento en las mejores prácticas que permitirán beneficios de la compañía». No se desconoce que en el clausulado del contrato también se pactaron actividades denominadas «tecnología informática y tecnología de la información», cuya ejecución no se demostró; no obstante, como lo manifestó la Sala «contrastadas las prestaciones descritas en el acuerdo se repite que este tipo de contrato es de administración y gestión de la empresa, de ahí que no deba evaluarse la prestación de los servicios computacionales de forma aislada a la integralidad de prestaciones que reúne el contrato»

La sentencia citada aplica al caso concreto, dado que, como ocurrió en esa oportunidad, la existencia de cláusulas que impliquen la prestación de servicios técnicos o de importación de tecnología, no desnaturaliza el contrato de administración y gestión de la empresa denominado «back office», que debe valorarse en su integralidad, cuya finalidad no es otra que «integrar en un mismo propósito de gestión y de asesoramiento en las mejores prácticas que permitirán beneficios de la compañía»”

(Nota 20: Sentencia del 1o de junio de 2023, exp. 26722, CP. Wilson Ramos Girón)

En la segunda Sentencia, el C. de E. había resuelto un proceso con la misma línea de interpretación, señalando:

“Así pues, para la Sala no está acreditado que el «acuerdo de servicios» debatido sea un contrato de importación de tecnología. Todo lo contrario, la serie de prestaciones en él incluidas, entre estas, las computacionales (hardware y software) están especialmente relacionadas con asuntos y tareas de dirección y administración, imprescindibles en el desarrollo de la actividad del ente económico. Al efecto, la Sala ha precisado que «este tipo de contratos atípicos [con la matriz] versan sobre múltiples actividades para apoyar áreas de la compañía cuyas prestaciones no deben fraccionarse a fin de valorarse de forma individualmente consideradas, sino que atañe a prestaciones integradas en un mismo propósito de gestión y de asesoramiento en las mejores prácticas que permitirán beneficios de la compañía».”

(Nota 14: Sentencia de 1 de junio de 2023, exp 26722 C.P. Wilson Ramos Girón).

26095/2023

“…los términos para la presentación de correcciones de las declaraciones tributarias establecidos en los artículos 588 y 589 del Estatuto Tributario se suspendieron, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Resolución nro. 030 de 2020, en tanto no fueron objeto de una exclusión de dicha consecuencia jurídica en una norma expresa que así lo dispusiera. Y en la medida en que la DIAN llegó a una conclusión incompatible con esta, la Sala considera que le asiste razón al demandante, y en consecuencia, declarará la nulidad del Oficio nro. 100208221-1118 del 15 de septiembre del 2020.”

“En consecuencia, según el criterio de decisión establecido en la jurisprudencia que se reitera, la Sala encuentra que los pagos realizados por la actora se enmarcan en el concepto de «pagos en exceso», que no en el de «pagos de lo no debido», por lo cual la solicitud de devolución que formuló debía estar precedida por la corrección de las declaraciones que sustentaban su petición. Como ese requisito no se atendió -ya que las mismas habían adquirido firmeza-, se observa que la solicitud de devolución carece de sustento jurídico. Prospera el cargo de apelación de la demandada. «

“Declarar la nulidad de la expresión «para la producción de bienes y/o servicios» contenida en el ordinal 4o, del artículo 1.2.1.27.1, adicionado al DUR 1625 de 2016, por el artículo 1o del Decreto Reglamentario 1089 de 2020.”

Para esta decisión consideró:

“En ese orden, se precisa que la calidad de «activo productivo» implica una relación directa y permanente entre el bien empleado y la actividad productora de renta sin distinguir en el sector económico en que el contribuyente se desenvuelva (sea industrial, comercial, de servicios, entre otros), pues, a diferencia del entendimiento de la contraparte en este juicio, la norma no está acotada para contribuyentes de cierto sector económico, por lo que, la expresión «para la producción de bienes y/o servicios» excede la potestad reglamentaria, al restringir la aplicación del beneficio respecto de otros sectores económicos, entre ellos el comercial, en tanto esto no fue previsto en la ley. “

“… la Sala parte de indicar que, tal como lo manifiestan las partes, para el caso de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo, el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 establece un método específico para calcular los ingresos brutos obtenidos por el desarrollo de esa actividad. De conformidad con esa norma, dicho factor corresponde al resultado de «multiplicar el margen de comercialización señalado por el Gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación».

En torno al margen de comercialización, los artículos 1.° y 3.° de la Resolución nro. 18 1254 de 2012 (vigente para la época de los hechos), establecen un régimen de libertad vigilada para las 25 ciudades principales del país y sus áreas metropolitanas, en la cuales el margen de utilidad en la venta de combustibles es fijado libremente por los distribuidores minoristas. A su vez, los artículos 2.° y 4.° de la citada resolución, prevén el régimen de libertad regulada para las demás ciudades y municipios del país, en las que el margen de comercialización es el establecido en la Resolución nro. 18 2336 de 2011 (entonces vigente), según la cual los distribuidores minoristas de combustible tendrán un margen máximo de $578 por galón de gasolina o de ACPM, según corresponda (artículos 1.° y 2.°). Por otra parte, el artículo 3.° del Decreto 3322 de 2006, fija «la pérdida por evaporación y merma por transporte … en el 0.4% del precio de venta en planta de abasto mayorista en las diferentes zonas del país».

Al respecto, esta Sección ha aclarado que esa regla especial para establecer los ingresos brutos en la actividad de distribución de combustibles derivados del petróleo, obedece a que el legislador la calificó como un servicio público y, en consecuencia, tendrá que atenderse a esta cualquiera que sea el régimen de libertad (i.e. regulada y vigilada) que rija para fijar los precios de venta del combustible, por lo cual se entiende que «los ingresos brutos del distribuidor minorista de cualquier tipo de combustible líquido derivado del petróleo… se determinan en función del margen de comercialización que fije el gobierno, ya por precios regulados o bajo libertad vigilada de precios, porque no es la modalidad de intervención sino la naturaleza del servicio público la que justifica ese trato especial» (sentencia del 01 de marzo de 2018, exp. 21553, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Con todo, debe tenerse en cuenta que los elementos que componen la fórmula descrita no están relevados de prueba, de modo que, en cada caso, tendrá que demostrarse el margen de comercialización, el número de galones vendidos y el porcentaje de margen de pérdida por evaporación.”

“1. Decretar la suspensión provisional del aparte del punto 3 del Concepto 000I2023000641 del 20 de enero de 2023 que señala:

Por su parte, el inciso 4° del artículo 51 ibidem consagra: «El sujeto pasivo y responsable del impuesto es el productor o importador, según corresponda.»

Este inciso debe interpretarse armónicamente con el inciso 2° del artículo 51 en comento, entendiendo que la venta, retiro o importación con la que se genera el Impuesto se circunscribe a «productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes»

2. Decretar la suspensión provisional del numeral 1.1. del Concepto 000I2023002390 del 1 de marzo de 2023, que indica:

1.1. ¿Quiénes son contribuyentes del Impuesto?
Son contribuyentes del Impuesto los productores o importadores, según el caso, de productos plásticos de un solo uso utilizados para envasar, embalar o empacar bienes, quienes -a la par- fungen como responsables del mismo, tal y como lo prevé el inciso 4 del artículo 51 de la Ley 2277 de 2022.”

“… se reconsidera el punto #3 del Oficio 906434 – interno 1031 de agosto 22 de 2022, y se concluye que es posible aplicar el artículo 12 de la Ley 1715 de 2014, modificado por el artículo 9 de la Ley 2099 de 2021, cuando se adquieran o importen elementos maquinaria y equipo a través de leasing financiero siempre que se acredite:

i.       Que el destino del elemento, equipo o maquinaria, se ajusta a lo previsto en la Ley 1715 de 2014 y sus modificaciones;

ii.     Que el elemento, equipo o maquinaria se encuentra en el listado expedido por la Unidad de Planeación Minero Energética en línea con lo previsto en la Ley 2099 de 2021 y sus reglamentos;

iii.    Que el contribuyente cuenta con la certificación de la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME correspondiente.”

10871/2023