Alejandro Delgado Perea
Socio Director de Consultoría en Finanzas

Gustavo Humberto Cote Peña
Socio Director de Consultoría Tributaria

A propósito de la entrada en vigencia de las normas sobre Precios de Transferencia, y como es usual en la puesta en marcha de regímenes jurídicos novedosos para un país, han surgido dudas sobre las obligaciones que, eventualmente, cobijan a algunos contribuyentes del impuesto sobre la renta. Una de las más importantes, por su impacto, es la que han manifestado algunas Comercializadoras Internacionales (C.I.), junto con productores que exportan a través de ellas. La pregunta esencial es ¿quién está obligado a presentar Declaración Informativa y a preparar y conservar Documentación Comprobatoria: la C.I. o el productor? ¿En cuáles casos está la primera y en cuáles el segundo?

En términos generales, y según lo regulan los decretos 1740 de 1994 y 93 de 2003, entre otras normas, las C.I. adquieren productos con destino a la exportación, y entregan al productor un documento denominado Certificado al Productor (CP), con el cual el productor puede demostrar la exención del IVA y de la retención en la fuente. Las C.I. venden (exportan) los productos a sus clientes en el exterior. Con frecuencia, un solo cliente es el destinatario del 50% o más de sus ventas. Por lo general, las C.I. deciden a quién le venden, y acuerdan con su cliente en el exterior el precio y las demás condiciones comerciales y logísticas de la operación.

En la medida en que el productor no negocia con el cliente del exterior, se desvirtúa la previsión del Art. 260-1 del Estatuto Tributario que dice: “Los contribuyentes del impuesto sobre la renta, que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas, están obligados…”. La calidad de exportador que se atribuye al productor corresponde a una ficción legal, esto es, a una presunción de la ley, concebida para los efectos específicos de carácter tributario previstos en la norma.

En ocasiones, el contrato suscrito entre la C.I. y el productor prevéun mandato sin representación que, en los casos que hemos analizado, no tiene alcance diferente de la obligación de la C.I. de exportar los productos. La Corte Suprema de Justicia, en relación con el mandato no representativo, manifestóque el mandatario es, ante los terceros con quienes contrata, el titular de los derechos y obligaciones que se derivan de los contratos que con ellos celebre, y que, a menos que haya representación, es el mandatario (la C.I., en este caso) quien es realmente parte contractual. Se concluye, por lo tanto, que a menos que la C.I. actúe en nombre y representación del productor, este último no está obligado a cumplir las obligaciones del Régimen de Precios de Transferencia.

Ahora bien, y en relación con la C.I., debemos analizar si se da una vinculación económica con el cliente del exterior. Si entre ellos no hay relación de control o subordinación, según lo prevéel Art. 41 de la Ley 863 de 2003, queda por examinar el numeral 9 del Art. 450 del Estatuto Tributario que establece vinculación económica “cuando el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el cincuenta por ciento o más de su producción…”. En este punto es del caso recordar que la DIAN conceptuóque la palabra “productor” cobija a productores de bienes o servicios y, en particular, a comerciantes. Así las cosas, en la medida en que una C.I. explique el 50% o más de sus ingresos en las ventas a un solo cliente del exterior, estaría cobijada por el régimen de los precios de transferencia.

En resumen, en la generalidad de los casos corresponde a la C.I. cumplir con las obligaciones previstas en las normas sobre precios de transferencia. Esta conclusión coincide con el espíritu del Régimen: quien decide a quién le vende y bajo cuáles condiciones le vende a un cliente del exterior, es el llamado a demostrarle a la DIAN que los precios o márgenes utilizados en sus operaciones están dentro de los rangos del mercado, y a preparar y conservar documentos e información que sólo le constan y debe mantener quien es parte en una transacción.

Estaremos atentos al pronunciamiento que sobre este tema emitirá la Oficina Jurídica de la DIAN, a propósito de una consulta que le formulóun importante gremio del sector agropecuario.