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Por la credibilidad institucional

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Las entidades sin ánimo de lucro cumplen una función social importante en la sociedad colombiana. Por lo general, asumen la prestación de servicios de gran trascendencia social e interés público para los ciudadanos, en ámbitos en los que normalmente tanto el Estado, por sus limitadas capacidades presupuestales, como las empresas privadas, por su constante búsqueda de ganancias, no alcanzan a llegar para satisfacer necesidades palpables en el campo de la salud, la educación, la investigación científica y tecnológica, la cultura, la protección del medio ambiente, etc.
La exposición de motivos de la reforma tributaria aprobada a fínales del 2016, afirmaba que algunas de esta instituciones se venían utilizando para privilegiar el interés particular de sus fundadores y/o asociados, e incluso para servir de vehículo de defraudación a los recursos públicos. Igualmente, expresaba que no existía un verdadero control sobre ellas, lo que privilegiaba que gozaran de manera gratuita de un Régimen Tributario Especial (RTE) que les permitía el no pago de impuestos al Estado. En las medidas aprobadas, con vigencia a partir del 1 de enero de 2017, se rediseñó dicho tratamiento fiscal, para que lo mantengan sólo aquellas que cumplan realmente los fines para los cuales fueron creadas.
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Por la forma como fueron redactados sus artículos, en unos casos por remisión expresa, en otros, por los aspectos regulados, su aplicación demanda un decreto reglamentario que las desarrolle e introduzca la claridad suficiente sobre su alcance, todo dentro del marco de las disposiciones objeto del ejercicio de esta función presidencial, tal y como lo exige el orden jurídico colombiano. Para la fecha del presente escrito, y después de varias semanas de haber sido publicado el proyecto de decreto por el Ministerio de Hacienda, el Gobierno Nacional aún no lo ha expedido.
Es preocupante que pasados ya casi 8 meses del inicio de la aplicación de la reforma, sólo hayan sido entregados al país unos pocos reglamentos. El relativo al Régimen Tributario Especial para Asociaciones, Corporaciones y Fundaciones sin ánimo de lucro –ESAL- y Cooperativas, y otros más, continúan su muy lento trámite, como si no se tratara de asuntos álgidos de especial importancia para los contribuyentes, quienes tienen derecho a conocer con suficiente anterioridad al vencimiento del período gravable, bajo que parámetros deben cumplir sus obligaciones y cuales van a regir el control por parte de la DIAN.
A lo anterior se suma algo más grave. El proyecto publicado en esta materia no sólo presenta una redacción enredada y extensa, sino que también se encuentra impregnado de ilegalidad en varios de sus contenidos. Miremos algunos ejemplos:
• En relación con las ESAL: Modifica la norma superior sobre determinación del excedente o beneficio neto, interpretando el concepto de “inversión” que resta en la depuración de los ingresos, para someterlo a limitaciones ajenas a lo regulado en ella. Introduce nuevas conductas sancionables con la exclusión del Régimen, a las que el Estatuto Tributario les asigna una sanción diferente, violando, en esta forma, el principio constitucional de no aplicar más de una sanción por los mismos hechos. Incluye una presunción de reparto indirecto de excedentes no contemplado en la ley.

• Para las cooperativas: Desconoce que son del RTE por disposición directa y expresa del legislador y no por su voluntad, luego no les cabe la figura de renuncia, ni de gestión alguna para permanecer en él. Contradice la norma legal que dispone que no les aplica la calificación para estar en el RTE. Al margen de su tratamiento fiscal particular, extiende para ellas el concepto de las “actividades meritorias” previstas únicamente para las ESAL que deben calificarse por la DIAN. Amplía a otros efectos no contenidos en la ley, la obligación de inscripción en el Registro en la WEB de la DIAN. Establece a su cargo obligaciones como las relativas a la permanencia y actualización en el RTE, sin distinguir frente a su singular tratamiento tributario. Ignora que la reforma consagró las causales concretas para su exclusión del Régimen e incluye otros actos sancionables. También desconoce el principio nos bis in ídem (Art. 29 C.P.). Les exige realizar aportes parafiscales por los trabajadores con menos de 10 salarios mínimos, cuando legalmente están eximidos de esta obligación. Desconoce que la determinación fiscal de su excedente debe efectuarse de acuerdo con la normatividad cooperativa.
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No le hace nada bien al señor Presidente, que ha tenido que soportar el deterioro de su imagen como consecuencia de su firme y denodado esfuerzo por entregar a los colombianos un país en paz, no corregir tales deficiencias y, por el contrario, mantenerlas, con un criterio equivocado, al margen de los preceptos legales.
Confiamos en la sensatez del Ministro de Hacienda, para que exija a sus asesores realizar los ajustes necesarios que permitan contar con disposiciones que no violenten la ley reglamentada y que sean, además, breves, sencillas y claras. Esta sería la forma más conveniente de proceder, para no deteriorar aun más la credibilidad institucional, tan maltratada por los tristes escándalos de corrupción de los últimos días.
gcote@globbal.co

 

Perlas tributarias: Servicio al cliente en el ámbito tributario

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Los consumidores pretenden que los productos y servicios que adquieren para satisfacer sus necesidades reúnan altos estándares de calidad, que tengan un precio justo y, además, aspiran recibir una atención especial y oportuna, durante el proceso de la negociación y con posterioridad a la venta. Cuando la organización empresarial atiende estos elementos en debida forma, obtiene como compensación la fidelización de los clientes y una mayor rentabilidad.
Si bien las entidades en el sector oficial persiguen un objetivo diferente al de los negocios particulares, los conceptos gerenciales de la buena administración también les son aplicables. Por ello, el “servicio al cliente” es un elemento que no debe ser extraño a ellas, así su finalidad sea la de cumplir las funciones que les corresponde ejecutar, según los dictados de las normas que las regulan, a nombre del Estado y en beneficio general de todos los administrados.
Los servidores públicos no deben considerar a los destinatarios del ejercicio de sus funciones, como contrapartes o simples sujetos pasivos de obligaciones legales. Les corresponde mirarlos con el respeto, cuidado y consideración, que a los clientes se otorga en el sector privado. En la medida en que las instituciones establezcan lo necesario para que su personal se comporte en esta forma, al interactuar con los particulares que forman parte de su órbita de acción, con seguridad van a disponer de recursos humanos desburocratizados que rendirán mejor en sus tareas y con ciudadanos satisfechos que, en lugar de mirarlas como enemigos, van ganar confianza en ellas y a cumplir en mejor forma con sus deberes.
En el ámbito de los tributos, estas consideraciones cobran mayor importancia. Siempre ha sido evidente que el correcto cumplimiento tributario resulta afectado en forma negativa por muchas variables: la generalizada corrupción pública, la complejidad de las normas, la falta de funcionarios preparados y competentes en la administración, la ausencia de políticas de control que generen riesgo subjetivo, los deficientes logros de la lucha contra la evasión, entre otros, son factores que afectan el voluntario y cabal desempeño. Pero si se suma la mala atención a los contribuyentes cuando acuden a las oficinas a realizar diferentes trámites, o el deficiente funcionamiento de los sistemas informáticos cuando tratan de cumplir con sus responsabilidades impositivas, los efectos adversos y desestimulantes se multiplican en forma exponencial.
El panorama descrito es palpable en Colombia y se constata en los altos índices de evasión. Sin embargo, hay varios frentes en los que se percibe un esfuerzo de la DIAN, para prestar un mejor servicio. Es el caso de los conceptos generales que sobre la reciente reforma tributaria ha venido elaborando la Subdirección de Doctrina para llenar, en lo posible, el vacío interpretativo originado por la demora en la expedición de sus decretos reglamentarios, las ferias de cobranzas, las jornadas de presencia institucional para atender trámites como inscripción y actualización del RUT, emisión de mecanismos digitales, orientación y capacitaciones en el uso de los servicios en línea. También ha ocurrido algo similar, en la presentación de solicitudes de devolución por parte de quienes determinan saldos a favor en sus declaraciones.
Valga recordar que en virtud de los escándalos de defraudación que se detectaron hace algunos años, cuando algunos facinerosos del sector privado en contubernio con unos pocos funcionarios se aprovecharon de sociedades de papel y exportaciones ficticias para obtener devoluciones indebidas, el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario para estos fines fue rediseñado, se hizo más dispendioso y su trámite se volvió demorado, no sólo porque se amplió la oportunidad que tienen los funcionarios para decidir, sino que se volvió común juzgar la conducta de los solicitantes en forma contraria a la de la buena fe, tal y como lo estipula nuestra Constitución Política.
Esta situación ha venido afectando a quienes realmente tienen derecho a cobrar valores ciertos que corresponden a operaciones reales y que, de no recuperarlos en el menor tiempo posible, resultan afectados en el flujo de caja y en su actividad económica.
Por norma general, las peticiones de devolución deben ser presentadas a través de los sistemas informáticos. Sin embargo, hay casos en los que el contribuyente debe acudir a las oficinas de impuestos a concretar su radicación, previa la asignación de citas que se otorgan para varios meses después. Hoy por hoy, la generalidad de los interesados hacen votos porque la entidad realice un empeño mayor para concederlas para instancias más próximas y para que, una vez iniciado su trámite, el funcionario de turno respete la Ley Anti-trámites corrigiendo de oficio errores formales que no afectan los valores de las declaraciones. Esto último evitaría someter al ciudadano a repetir el tortuoso camino de las citas para presentar nuevamente su solicitud, con una pérdida de tiempo a todas luces injustificada.
No obstante lo anterior, resulta grato registrar opiniones favorables sobre la forma en que hoy se atiende a quienes hacen presencia física para estos menesteres en la Dirección Seccional de Bogotá. En esta administración, según estos testigos, se ha dispuesto una cómoda oficina con funcionarios que, además de estar debidamente preparados en los temas legales técnicos, dan un trato muy especial y considerado a quienes allí acuden a realizar esta clase de gestiones. Este comportamiento debe ser registrado como un ejemplo de lo que debe ser el “servicio al cliente” en una entidad del Estado, máxime cuando se trata del organismo que controla y administra un tema poco querido, pero imperativo para todos. Ojalá este proceder se refleje en otros ámbitos y dependencias de la DIAN, para bien de los contribuyentes y del Estado colombiano.
PRECISION: En la columna anterior se mencionó la interpretación ilegal de la DIAN que sometió la exclusión del IVA de los servicios de hosting, cloud computing o mantenimiento a distancia, a una reglamentación por parte del Ministerio de las TIC. Celebramos que la oficina jurídica de la entidad en Concepto No.877 del 8 de mayo de 2017, dado a conocer recientemente, haya rectificado su posición inicial, para precisar que la vigencia de esta exclusión no exige reglamentación alguna.

 

El peligroso camino de la interpretación

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Las relaciones entre el Estado y los ciudadanos deben estar sujetas a reglas claras y sencillas. Con mayor razón cuando se trata de aquellas que se refieren a los tributos, ya que estos constituyen supuesto fundamental para que opere la organización estatal de cualquier sociedad y se materialice la redistribución del ingreso por la vía del gasto público.
En el caso colombiano son constantes las quejas sobre la ausencia de este principio. A pesar de los esfuerzos que realizan los técnicos que administran la “Hacienda pública” y los congresistas, cuando se elaboran las leyes que regulan los impuestos, el resultado dista mucho de contar con la simplicidad y claridad que debería caracterizarlas, para facilitar, en esta forma, tanto el control por parte de las autoridades como su debido y correcto cumplimiento por los contribuyentes.
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Nadie desconoce que todos los trabajos legislativos de esta especie, en los últimos años, han generado dificultades prácticas en la aplicación de sus disposiciones confusas. La reciente Ley 1819 de 2016 no fue ajena a esta deficiencia. Sin embargo, hay que reconocer que, así como se incluyen esta clase de preceptos, también existen los que no admiten discusión alguna, porque están redactados con tal precisión, que no dan lugar a interpretaciones diferentes a la que entraña su contenido.
Los pronunciamientos interpretativos de las leyes que la DIAN plasma en conceptos, oficios, circulares, comunicados e instrucciones, integran criterios que en la práctica terminan sometiendo a los administrados, por cuanto son de obligatorio cumplimiento para sus funcionarios que ejercen el control bajo sus pautas, a más que también guían el diseño y la adopción de los sistemas y formularios para ejecutar los deberes impositivos. Por ello resulta esencial el ejercicio responsable y legal de la función pública de “Actuar como autoridad doctrinaria nacional en materia … tributaria…” que la ley le asigna a esta entidad.
La materialización de esta tarea durante los últimos meses, en algunos casos no ha sido afortunada. Temas como el de no considerar a las cooperativas excluidas de la obligación de aportar al SENA, al ICBF y al Régimen Contributivo de Salud, por los trabajadores con menos de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes; la asignación al trabajador como propias, rentas que la ley considera de terceros; el conceptuar que la tarifa del 19% aplica a los servicios integrales de aseo y cafetería y de vigilancia del Art.462-1 del Estatuto Tributario, cuando dicha norma no fue modificada por la reforma; son algunos ejemplos del desconocimiento en forma palmaria del contenido diáfano de la ley.
Este desafortunado proceder también aparece en lo que tiene que ver con la incorporación de nuevos servicios excluidos del IVA. La reforma adicionó cuatro numerales al artículo del Estatuto Tributario que regula la materia, así: “23. Los servicios de educación virtual para el desarrollo de Contenidos Digitales, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Ministerio TIC, prestados en Colombia o en el exterior. 24. Suministro de páginas web, servidores (hosting), computación en la nube (cloud computing) y mantenimiento a distancia de programas y equipos. 25. Adquisición de licencias de software para el desarrollo comercial de contenidos digitales, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Ministerio TIC. 26. Los servicios de reparación y mantenimiento de naves y artefactos navales tanto marítimos como fluviales de bandera Colombiana, excepto los servicios que se encuentra en el literal P) del numeral 3 del artículo 477 del Estatuto Tributario.”
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Obsérvese que tan sólo en el primero de ellos, el legislador, en forma expresa, condicionó la vigencia de la exclusión a una reglamentación que expida el Ministerio de las TIC con posterioridad. Luego es elemental concluir que esta exigencia no se predica de los otros servicios contemplados en los demás apartados. Por tanto, en virtud de las normas constitucionales que rigen la vigencia de los impuestos y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se impone concluir que la prestación de los servicios para los cuales no se contempló el presupuesto de la reglamentación, no generan IVA desde el momento mismo en que empezó a regir la Ley, esto es, desde el 29 de diciembre del 2016. Por oposición, la DIAN en Oficio 461 del 13 de marzo de 2017 estima que todos estos servicios continúan gravados hasta tanto se produzca el referido reglamento.
En esta forma, la entidad olvida que dentro de sus funciones no está la de legislar, que corresponde exclusivamente al Congreso y, sólo por excepción, al Presidente de la República, cuando aquel se lo delega a través de facultades extraordinarias, o este ejerce las posibilidades constitucionales que así se lo permiten.
Lo descrito resulta realmente preocupante. Vale recordar que los funcionarios no pueden hacer sino aquello que la misma ley les permite. Cuando no proceden conforme a los parámetros legales de sus funciones, transcurren por un peligroso camino que los puede llevar a un final realmente desastroso, pues el Código Penal define el delito del “prevaricato por acción” en la siguiente forma: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”, pena que “…será aumentada … de una sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado.”
La Fiscalía podría tener la palabra, si la DIAN persiste en este tipo de conductas.
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gcote@globbal.co

 

El barullo impositivo de las personas naturales

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No es nada coherente que se señale la misma cédula para distintos contribuyentes, para establecer por vía del reglamento, diferencias en los factores que juegan en la determinación de su renta líquida.
Lo grave no es que se presenten, con suficiente detalle, los elementos que permiten la aplicación de la nueva ley, sino que se incluyan interpretaciones que se apartan de la norma que se pretende reglamentar o se dejen de incorporar aquellas que sí resultan indispensables para su correcto entendimiento.
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En la reforma tributaria, el IMAN y el IMAS fueron reemplazados por un régimen de rentas líquidas en 5 cédulas diferentes que conllevan un tratamiento independiente a los ingresos obtenidos en cada una de ellas: Rentas de Trabajo, Pensiones, Capital, No Laborales, Dividendos y Participaciones.
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En las “Rentas de Trabajo” se incluyen las de la relación laboral o legal y reglamentaria, las comisiones, los honorarios y, en general, las obtenidas por la prestación de servicios personales. Para determinar su renta líquida, se restan los ingresos no constitutivos de renta y ganancia ocasional imputables. También se excluyen, por concepto de rentas exentas y deducciones, una suma que no puede exceder del 40% del primer resultado ni de 5.040 UVT. En esta forma, las rentas exentas de los trabajadores quedaron limitadas en una forma injusta. Es así que tendrán que pagar impuesto sobre una parte importante de las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedad, o de aquellas que implican protección a la maternidad, incluso sobre lo recibido por gastos de entierro. La renta exenta del 25% de los ingresos laborales, que la Corte Constitucional ha considerado como el desgravamen del mínimo vital, también resulta afectada en forma similar.
Las “Rentas no laborales” son todas las no clasificadas en forma expresa en las demás y los honorarios percibidos por quienes “contraten o vinculen por al menos 90 días continuos o discontinuos 2 o más trabajadores o contratistas asociados a la actividad”. Para establecer su renta líquida se disminuyen con los ingresos no constitutivos de renta y ganancia ocasional imputables y los costos y gastos procedentes soportados. También se depuran con las rentas exentas y deducciones imputables, en una suma que no puede exceder del 10% del primer resultado ni de 1.000 UVT. En esta, la Ley no menciona las rentas provenientes de comisiones, ni de la prestación de otros servicios personales diferentes a los que conllevan honorarios, como serían los servicios elementales en los que no prima el factor intelectual.
Cuando alguien perciba honorarios y no cumpla la condición de haber tenido contratados o vinculados 2 o más trabajadores por el tiempo indicado, sus rentas pertenecen a la de “Rentas de Trabajo”. Bajo esta circunstancia, cuando el contribuyente haya incurrido en costos y gastos para desarrollar su actividad, no podrá solicitarlos y, en consecuencia, tendrá que asumir un impuesto que desconoce la naturaleza de trabajador independiente que, por los riesgos que asume, resulta totalmente diferente a la de un asalariado. Esta deficiencia del diseño aprobado, afortunadamente ya es objeto de una demanda admitida en la Corte Constitucional por evidente infracción a nuestra Carta Política. Valga anotar que cuando en el IMAN e IMAS se pretendió algo similar, la Corte Constitucional se pronunció sobre la inexequibilidad de la norma que así lo pretendía.
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Las disposiciones que regulan el sistema carecen de claridad. Por ello, el proyecto de decreto reglamentario publicado por el Ministerio de Hacienda, si bien comprende tan solo 6 artículos, su texto se extiende por 28 páginas. Lo grave no es que se presenten con suficiente detalle los elementos que permiten la aplicación de la nueva ley, sino que se incluyan interpretaciones que se apartan de la norma que se pretende reglamentar o se dejen de incorporar aquellas que sí resultan indispensables para su correcto entendimiento. Afortunadamente, en la actualidad, la obligatoria publicación de los proyectos antes de su expedición ayuda a que se puedan formular comentarios con miras a que sean mejorados. En este orden de ideas, señalemos algunos:
• No aparece el alcance de la frase “trabajadores o contratistas asociados a la actividad”, para poder definir si el contribuyente debe incluir sus ingresos como “Rentas de Trabajo” o “Rentas no laborales”. La precisión, si se llega a hacer, deberá respetar que la ley no señaló distinción alguna, por tanto, su interpretación no podría desconocer que la modalidad de “contratista” puede derivar de cualquier clase de contrato.
• Se pretende extender a las rentas por concepto de la “compensación de servicios personales” diferentes a los que originan honorarios, y para las “comisiones”, la condición de que no “contraten o vinculen por al menos 90 días continuos o discontinuos 2 o más trabajadores o contratistas asociados a la actividad”, para formar parte de las “Rentas de Trabajo”, cuando la Ley no lo contempló.

• La deducción por “dependientes” se limita para que solo proceda frente a los ingresos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria. Luego esta deducción no aplicaría para quienes perciban honorarios y cuentan con menos de 2 “trabajadores o contratistas asociados a la actividad”, o reciban comisiones o compensaciones por servicios personales diferentes a los que generan honorarios, a quienes la misma ley los consideró como “Rentas de trabajo”. Así se contradice la ley, pues no es nada coherente que se haya señalado la misma cédula para estos contribuyentes, modificando con ello el Art.387 del E.T., para establecer, por vía del reglamento, diferencias en los factores que juegan en la determinación de la renta líquida de unos y otros.

• Nada se indica sobre la previsión legal de que los “conceptos susceptibles de ser restados” para obtener la renta líquida cedular, no pueden ser objeto de reconocimiento simultáneo en distintas cédulas ni generarán doble beneficio. Un ejemplo ilustra la necesidad de superar este vacío: las personas naturales están obligados a aportar para pensiones sobre sus ingresos; quien sea asalariado y a su vez trabajador independiente, debe cotizar por los ingresos obtenidos en ambas actividades. Si para obtener los honorarios como independiente cuenta con 2 o más “trabajadores o contratistas asociados a la actividad”, la persona está obligada a tributar por “rentas de Trabajo” y por “Otras rentas no laborales”. No sería lógico entender que por la prohibición aquí comentada no se pudieran restar los aportes obligatorios a pensiones como renta exenta en cada una de las dos cédulas, naturalmente en el monto que corresponda a los ingresos incluidos en cada una de ellas.
gcotep@globbal.co

 

El juego impositivo del “es pero no es”

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Las herramientas informáticas y los contenidos digitales tienen presencia en todas las actividades del hombre del siglo XXI. Su intervención se ha extendido en una forma tan inusitada, que hoy no se concibe nada, sin depender de ellos. Ya sea en el ámbito de los negocios, en el campo del entretenimiento, o simplemente en el de la interacción social con otros, nadie participa si no es a través de estos productos propios de los avances tecnológicos de los últimos años. Valga reconocer que, si bien colaboran a superar las dimensiones del tiempo y el espacio, han generado un aislamiento físico del individuo, en perjuicio del generalizado y beneficioso contacto personal de los seres humanos de otras épocas.
La mayoría de las personas no sólo no conocen, sino que tampoco tienen interés en saber como se elaboran estos bienes, mucho menos en enterarse sobre los ingredientes y elementos que llevan implícitos. Lo único que lo despierta en ellas son sus funcionalidades y usos y, naturalmente, sus costos. Por el contrario, estos aspectos si resultan especiales para quienes intervienen en su cadena de valor, buscando la protección de su utilidad neta y su presencia rentable en el mercado.
Con este objetivo, para sus productores e intermediarios también es indispensable identificar, entre otras cosas, el impacto que en ellos tienen Los impuestos. Sobre todo, cuando el desconocimiento de esta incidencia puede llevar no sólo a afectar el negocio, por sus secuelas en la rentabilidad, sino también la estabilidad financiera y subsistencia de una empresa, por el riesgo implícito que tiene el hecho de no cumplir en forma debida con las obligaciones que los rodean.
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Desde la óptica de los Estados y su interés de proteger la obtención de recursos para poder lograr sus fines, tampoco escapa la necesidad de establecer mecanismos que permitan involucrar en el ámbito de los tributos, a las novedosas actividades propias de la denominada “economía digital” y las derivadas de los avances de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC).
La reciente extensión del IVA a todos los servicios prestados desde el exterior, adoptada por la reforma tributaria de diciembre del año pasado, se justificó en la pretensión de abarcar estas nuevas formas de economía, que conllevaban algunos ajenos a la tributación. Al final, y a pesar de esa intención, la ley terminó excluyendo del tributo los siguientes: la educación virtual para el desarrollo de Contenidos Digitales, el suministro de páginas web, servidores (hosting), computación en la nube (cloud computing) y mantenimiento a distancia de programas y equipos, así como la adquisición de licencias de software para el desarrollo comercial de contenidos digitales.
Por tratarse de conceptos que involucran nociones de carácter técnico y especializado, para comprender en qué consisten, es importante dar claridad y certeza a los contribuyentes, ya sea por la vía de los conceptos legales o la de los decretos reglamentarios, sobre el correcto entendido de que “es” lo que se encuadra en las expresiones establecidas en la ley sometidas a la exclusión. Advirtiendo que no tiene justificación alguna que los funcionarios administrativos, pretendan restringir lo que claramente el legislador señaló como objeto de las concesiones fiscales.
En relación con el de la computación en la nube, en reciente concepto de la DIAN se transcribe la opinión técnica autorizada del MINTIC, sobre lo que “es”, señalando sus características esenciales, sus modelos de servicio y de implementación, los diferentes actores que intervienen en su prestación, y refiriéndolo a “…un conjunto compartido de recursos computacionales configurables (por ejemplo: redes, servidores, almacenamiento, aplicaciones y servicios)”, lo que demanda considerarlo como un servicio complejo que comprende componentes que involucran otros y varios software que, por definición, deben ser tomados en su integridad para su articulación. Es decir, como una sola cosa y en conjunto, de forma que se someten al beneficio del desgravamen como un todo.
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No obstante lo anterior, es preocupante que los servidores públicos jueguen al “es pero no es” en detrimento de los dictados legales, pues al terminar su concepto la DIAN estima que los de “conectividad y transporte, como: redes y telecomunicaciones, ofrecidos por los operadores de nube, si bien son considerados fundamentales para la prestación del servicio de computación en la nube, éstos, no son considerados modelos de servicios de computación en la nube (SaaS, PaaS e laaS por sus siglas en ingles) … Por tanto, no se encuentran cubiertos por la exclusión…”
Realmente no se justifica el malabar interpretativo que hace la autoridad tributaria al pretender que elementos que son de la misma esencia de la estructuración del servicio, estén gravados con el tributo.
Resulta muy difícil entender que el servicio de computación en la nube pueda existir sin que el proveedor suministre las inter-fases necesarias con la plataforma informática mediante la cual lo presta (conectividad) y, mucho menos, que el mismo pueda “ser” sin incluir el software que permita que los datos viajen hasta ella (transporte) para someterse a los procesos automatizados y así posibilitar la obtención, conservación, disponibilidad, regreso y uso de la información resultante contratada por parte del usuario. La contundente realidad es que estos son inescindibles de aquél y, como tales, no pueden ser separados para tomarlos como sujetos al IVA, sin quebrantar la norma que los excluye como integrantes de un servicio único y especial.
gcote@globbal.co

 

Proveedores ficticios: ¿de dónde surgen?

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El documento publicado por la Dian denominado “Rendición de Cuentas–2017- Versión 1” que comprende la presentación de su gestión durante el período comprendido entre septiembre de 2016 y agosto de 2017, advierte que el recaudo esperado para el 2017, es del orden de 142,1 billones de pesos, lo que representa una carga tributaria cercana a 15,5 puntos del PIB y un crecimiento frente a lo obtenido en el 2016 del 12,1%, incluyendo en esta cifra el impacto por las medidas adoptadas en la última reforma tributaria vigentes a partir del 1 de enero de 2017 y “…el esfuerzo institucional… de la gestión realizada para la recuperación de cartera, así como para combatir la evasión y el contrabando.”
Según el comunicado de prensa de la misma entidad del pasado 10 de octubre de 2017 sobre el comportamiento de los recursos tributarios, el acumulado en los primeros 9 meses del año alcanzó la suma de 108,7 billones de pesos, suma que implica un crecimiento del 6,8% respecto del mismo período del 2016. La cifra informada no es nada tranquilizadora, pues faltando sólo tres meses para que termine 2017, lo obtenido sólo alcanza a llegar a un 76,4% de la meta esperada.
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Si para comienzos de octubre sólo restaban unas pocas personas naturales por declarar y pagar impuesto de renta (solo los NIT terminados del 25 al 01) y que por los últimos meses del año no puede afirmarse que el comportamiento pueda ser similar al de los primero 9 meses, en los que se concentró el pago de este tributo por los grandes contribuyentes, las personas jurídicas y la mayoría de las demás personas naturales, es difícil aceptar que pueda superarse la meta fijada. Esta situación llevaría a la triste realidad de que sería difícil llegar a obtener un recaudo muy superior al del 2016.
No puede olvidarse que el monto de la evasión que sirvió de marco al debate de la reforma tributaria aprobada en diciembre de 2016, fue estimado por el Ministerio de Hacienda para el IVA en el 23% y para renta en alrededor del 39%, sumando a este panorama una suma aproximada a los US$7 mil millones anuales por el contrabando.
El informe de gestión citado advierte los esfuerzos que se han venido adelantando, entre otros, en el campo de la fiscalización, e indica que el resultado del “plan de choque contra la evasión” en los primeros 9 meses del 2017, arrojó $2,96 billones frente a la meta fijada para estos meses de $2,4 billones. Estos logros no son nada despreciables, pero podrían ser más significativos.
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Son diversas las acciones de control en marcha reportadas por la administración tributaria. Entre ellas se incluye una específica que merece especial consideración, la que recae sobre “Operaciones con proveedores ficticios”, que contrasta con el informe publicado en su página web, con corte a septiembre de 2017, sobre las personas que han sido declaradas con ese calificativo. Lo reportado por la Dian en las 6 principales ciudades del país, que concentran la mayor parte de los contribuyentes, arroja un exiguo resultado en los últimos tres años. Del total de los tan sólo 52 actos administrativos proferidos, 45 corresponden a personas naturales y 6 a personas jurídicas. Y de ellos, se concentran en el año 2015 casi el 90% de los producidos, pues en el 2016 solo fueron 6 (5 en Bogotá y 1 en Pereira) incluyendo una sola persona jurídica, y en lo corrido del 2017 no se ha notificado ninguno.
La gravedad del comportamiento irregular que persigue este programa de control se puso en evidencia pública, en las recientes noticias de los medios que informaron de la acción conjunta de la Dian y la Fiscalía, sobre el comportamiento de algunos directivos de ciertas empresas que al parecer, ayudados por una oficina de abogados en Panamá, venían utilizando sociedades ubicadas en paraísos fiscales para soportar en sus declaraciones de renta gastos inexistentes en el exterior.
Por ello, se echa de menos que la Dian no haya incrementado su actuar fiscalizador en los últimos años para detectar un número mayor de proveedores ficticios. Sobre todo, cuando cuenta con las herramientas informáticas para generar los insumos necesarios que permitirían realizar una amplia actividad de detección de este tipo de conductas a lo largo y ancho del país, a través de procesos no sólo relacionados con el impuesto de renta sino, incluso, con el IVA.
Según el citado informe de rendición de cuentas, los inscritos en el RUT a agosto de 2017 alcanza la nada despreciable cifra de 14‘770.987 contribuyentes. De ellos, seguramente existe una cantidad importante de sociedades que no aparecen presentando declaración de renta por los últimos años. Si se realizara un cruce elemental de estos “reincidentes no declarantes” por varios años, con los datos reportados por las empresas en la “información exógena anual”, seguramente se identificarán que algunas de aquellas están soportando costos, gastos e impuestos descontables de éstas últimas. Y si se cumplieran las verificaciones necesarias, se podría establecer que, en muchos casos, los cruces no corresponden a operaciones reales.
Los limitados procesos de determinación oficial realizados a partir de supuestos como los aquí comentados, han confirmado que, las sociedades inactivas han venido siendo utilizadas por contadores inescrupulosos y empresarios irresponsables, que las han identificado como tales, para soportar transacciones irreales en declaraciones de IVA y de Renta. Esta realidad, sin lugar a dudas detectable a una mayor escala, debería estar en el orden del día de las prioridades a controlar por parte de la Dian. Sobre todo con el fin, no sólo de mejorar la recaudación, sino de establecer hasta donde se ha contado o no con la colaboración al interior de la institución, para la ubicación de dichas sociedades.
gcotep@yahoo.com