Boletín Tributario 122

Ante el hundimiento del Proyecto de Ley de Financiamiento, este se ha presentado como un posible Plan B para el Gobierno Nacional. El Proyecto ya fue aprobado en primer debate.

«RESUELVE»

1. 1. El agente de retención que presenta demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la DIAN y pretende la nulidad de los actos de liquidación oficial de las retenciones omitidas, podrá llamar en garantía a los sujetos pasivos del tributo para que, en caso de que la sentencia resulte adversa, efectúen el reembolso correspondiente
   2. El llamante que es agente de retención, en estos casos, no requiere probar el pago de la retención omitida, pues no es un requisito del artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
   3. El llamante y agente de retención deberá allegar prueba si quiera sumaria del derecho legal o contractual alegado, el cual consistirá en el fundamento jurídico o económico por el que efectuó el pago o abono en cuenta que constituye ingreso tributario para el sujeto pasivo y sobre el cual la DIAN considera que se omitió la retención.
   4. Las anteriores reglas de unificación rigen para los procesos en que no se haya decidido sobre la procedencia del llamamiento en garantía, mediante providencia ejecutoriada.»

«Conforme con las consideraciones expuestas y, a partir de la valoración conjunta de las pruebas que aportó la demandante sobre los ingresos que obtuvo en Medellín, la Sala respalda la procedencia de su aminoración de la base gravable del ICA en el distrito demandado. Por consiguiente, se desestima su rechazo. Lo anterior, por cuanto la Administración no aportó prueba alguna que soportara que los ingresos que fueron adicionados en los actos acusados se derivaban de actividades gravadas realizadas por la sociedad en el territorio del Distrito de Cartagena.»

«Conclusión

«Según el tenor literal del inciso 3° del artículo 566-1 del ET: «La notificación electrónica se entenderá surtida para todos los efectos legales, en la fecha del envío del acto administrativo en el correo electrónico autorizado». En concordancia, el Código General del Proceso dispone, por regla general, que los términos se cuentan a partir del día siguiente a la notificación -artículo 118-, por lo que se concluye que para efectos del artículo 566- 1 del ET, los términos, no importa de qué naturaleza, corren a partir del día siguiente de la fecha del envío. Por ende, el día del envío —que es cuando se notifica el acto- no puede considerarse como primer día del término concedido en el artículo 566-1 del ET -5 días hábiles.»

«Por lo razonado en precedencia, la Sala establece como contenido interpretativo de la presente sentencia que: (i) cuando el contribuyente informe en forma simultánea como dirección procesal una física y otra electrónica, se entiende que autoriza a la autoridad para que lo notifique en cualquiera de ellas (ii) una dirección procesal informada en una actuación posterior dentro del proceso de determinación y discusión desplaza la informada anteriormente; (iii) A efectos de la exención hotelera prevista en el ordinal 3 del artículo 207-2 del ET, expresamente se previó que era indispensable acreditar la prestación de los servicios hoteleros en el correspondiente año, con la certificación de MinComercio, a cuyos efectos, este verificaría «los servicios hoteleros prestados (…) y levantará un acta (…) en los términos y condiciones que establezca dicho Ministerio»»

«Por lo expuesto en precedencia, como parte del contenido interpretativo de esta sentencia, la Sala concluye que los actos administrativos que deciden recursos contra decisiones de la autoridad tributaria deben notificarse personalmente o por medios electrónicos, siendo el edicto un mecanismo supletorio que solo procede cuando la notificación personal resulte fallida. Durante la emergencia sanitaria, vigente entre el 12 de marzo de 2020 y el 30 de junio de 2022, la notificación electrónica era preferente, siempre que el contribuyente hubiera informado una dirección electrónica o la hubiera autorizado expresamente.
Con arreglo a dichas pautas, la Sala confirmará la decisión del tribunal, en tanto se comprobó que la notificación por edicto de la resolución mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial demandada era inválida, por cuanto el actor había autorizado expresamente su notificación electrónica.»

«9- En ninguno de esos precedentes la Sala fijó un criterio de decisión general sobre el alcance de la exoneración del IVA prevista en la letra c) del artículo 481 del ET, sino que, tras la comprobación de las pruebas en cada operación particular, se concluyó que la utilización del servicio en el exterior —requisito desestimado por la autoridad tributaria en los procedimientos administrativos adelantados contra los responsables del IVA— sí se configuraba, aun en los casos en que la intermediación le permitiera a una entidad del exterior acceder a clientes ubicados en el territorio nacional para prestarles sus servicios exclusivamente en el extranjero.
En suma, el servicio de intermediación para la venta de cruceros internacionales puede eventualmente configurar una exportación exenta del IVA, si se acreditan los requisitos de la letra c) del artículo 481 del ET y en las disposiciones que lo reglamentan; pero, como esa constatación no fue objeto de la consulta elevada a la Administración, ni hace parte del alcance de la doctrina oficial que se juzga, no cabe declarar la nulidad pedida.
Conclusión:

10- La Sala negará las pretensiones de la demanda, porque considera que los apartes acusados del Concepto 0323, del 23 de marzo de 2018, no vulneran la letra c) del artículo 481 del ET, ni los precedentes jurisprudenciales, porque la Administración no desconoció la exención prevista para los servicios que cumplan los requisitos allí establecidos.»

«Por lo razonado en precedencia se establece en este caso la improcedencia de adicionar ingresos, porque valorados en conjunto los elementos de prueba aportados por la demandante se estableció la debida contabilización y declaración de los ingresos del consorcio SETI en los que la actora participó en un 25% y porque se verificó la condición de esa participación consorcial como activo fijo poseído por la actora por más de dos años con lo cual el producto de su venta se declaró como ganancia ocasional. Las indemnizaciones pagadas por Servientrega S.A. satisfacen los requisitos de necesidad y causalidad, en razón a la imposición legal de asumir las contingencias que se presentan en la prestación del servicio de mensajería y transporte, que resultan determinantes para el desempeño en el mercado de los servicios que conforman su actividad empresarial. Por no existir mérito para modificar la liquidación privada, tampoco lo hay para sancionar.»

«Por las razones anteriores, al haberse acreditado que las operaciones de depósito están dentro del rango intercuartil de los comparables externos, debidamente soportados en la documentación comprobatoria, no le era dable a la DIAN aplicar una tasa de interés superior a la pactada, pues se probó que las transacciones se ajustaron al principio de plena competencia. Además, el comparable interno utilizado por la Administración no satisface los factores de comparabilidad de los negocios realizados entre las vinculadas.»

«En consecuencia, lo que se evidencia en este evento es que el objetivo de la notificación se frustró so pretexto del cumplimiento del procedimiento de notificación regulado en el Estatuto Tributario, el cual se convirtió en una barrera de acceso a la garantía de aplicación y protección del derecho de defensa del demandante. Es claro que, en este caso, ese procedimiento no cumplía con la finalidad de publicitar el acto, pues el administrado se encontraba privado de la libertad y sin posibilidades, debidamente demostradas, de acceso a las comunicaciones remitidas por parte de la DIAN a la dirección registrada en el RUT.

En ese sentido, la Administración no actuó de manera proba y diligente, ni honró principios como el de prevalencia de la sustancia sobre la forma y el de moralidad administrativa que exige un actuar recto, leal y honesto en el despliegue de sus poderes, ya que sus funcionarios son quienes deben buscar la plena garantía de los derechos del contribuyente. Así mismo, tampoco cumplió con su posición especial de garante, de la cual era dable esperar una carga de diligencia mayor para asegurar la finalidad de la notificación, dadas las evidentes limitaciones del contribuyente por su condición de persona privada de la libertad, las cuales exigían un estándar mayor de protección. En consecuencia, en el caso bajo análisis, pese a que se siguió formalmente el procedimiento para notificar el requerimiento, sí se obstaculizó la finalidad sustancial de la notificación que es dar a conocer el acto administrativo.» (Subrayado no es del texto)

«La consolidación de estados financieros corresponde a la sociedad matriz o controlante, que en el caso planteado recae en la entidad extranjera. A nivel local, las subsidiarias (subordinada), vigiladas o no por la Superintendencia Financiera de Colombia, y siempre que no exista relación de control entre ellas, únicamente deberán preparar estados financieros combinados cuando así lo exija la autoridad de inspección, vigilancia o control competente (Superintendencia Financiera, Superintendencia de Sociedades u otra, según corresponda).»

«El reconocimiento contable de una donación por parte del donante implica registrar un gasto por donaciones (débito) contra la salida del activo correspondiente (crédito), por el valor del bien o recurso entregado. Si la donación se realiza en especie, deberá darse de baja el activo entregado (propiedades, planta y equipo, inventarios u otros activos); en caso de ser una donación en efectivo, se afectará la cuenta de efectivo o equivalentes de efectivo según corresponda. Cuando el elemento es depreciable o sujeto a deterioro (por ejemplo, PP&E), deberá darse de baja tanto el costo histórico como la depreciación acumulada y, en su caso, el deterioro acumulado hasta la fecha de la donación.»

El DAF indica que la condición de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio para el cooperante en convenios de cooperación depende de que los ingresos que percibe provengan del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios, en los términos del Decreto Ley 1333 de 1986, realizadas en la jurisdicción municipal. Señala que corresponde al concejo municipal, dentro del marco legal, definir los elementos del tributo y los tratamientos preferenciales como exenciones o exclusiones.

El DAF recuerda, con apoyo en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que a los municipios les está prohibido gravar la producción primaria agrícola, ganadera y avícola y la venta de productos en estado natural realizada por el productor, y que el impuesto de industria y comercio se causa en el municipio donde se ejerce la actividad gravada. Asimismo, precisa que la retención en la fuente del impuesto de industria y comercio es un mecanismo de recaudo anticipado que se rige por las mismas reglas sustanciales del impuesto y debe ser trasladada al municipio con derecho a percibirlo.

«En conclusión, será responsabilidad de la administración tributaria municipal analizar la normativa local vigente que regule esta materia. En caso de no existir regulación específica, podrá acudirse a la aplicación analógica de disposiciones similares como las mencionadas, aplicando criterios de razonabilidad y garantizando los derechos de los contribuyentes.»

«En conclusión, será deber de la administración tributaria municipal analizar las particularidades de cada operación gravada en orden a determinar cómo se realiza y cuáles son las relaciones subyacentes que vinculan a las partes involucradas en la operación.»

El DAF analiza la procedencia del cobro de estampillas departamentales y del Impuesto de Industria y Comercio en convenios y contratos financiados con recursos del Sistema General de Regalías, y señala que la Ley 2056 de 2020 no establece una exención general de tributos territoriales para estos proyectos, de modo que deben observarse las normas fiscales territoriales aplicables.

«Las entidades territoriales en virtud del artículo 59 de la Ley 788 de 2002 deben aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario para devoluciones de los recursos, en este orden de ideas, para las devoluciones de saldos originados por el pago de lo no debido o en exceso, la administración tributaria territorial deberá aplicar el procedimiento establecido en los artículos 850 a 865 del Estatuto Tributario.»

Según el Consejo de Estado:

«2.3. Así las cosas, se concluye que el sujeto pasivo de la estampilla no es la entidad territorial o los organismos descentralizados que intervienen en el acto o documento gravado, incluso si actúan en la calidad de contratistas.
La calidad de sujeto pasivo se le atribuye al particular que participa en el acto o documento que constituye el hecho generador del tributo —estampilla-, en el que se repite, necesariamente debe intervenir la entidad pública como contratante.»

«2.4. Conforme con lo anterior, se deduce que las empresas sociales del Estado que prestan el servicio de salud, a las que se refiere de manera concreta la parte actora en la demanda, no son sujetos pasivos de la estampilla.
Ostentan la calidad de agentes retenedores del pago de la estampilla en los actos o documentos suscritos con los particulares, que estén previstos como hechos generadores del tributo.»

El DAF señala que el hecho generador del impuesto de avisos y tableros exige tanto la fijación o colocación de avisos en la vía pública (interior o exterior de establecimientos y vehículos) como que el responsable sea contribuyente del Impuesto de Industria y Comercio, de manera que en ausencia de alguno de estos elementos no se causa el tributo. Asimismo, indica que, al ser un impuesto complementario del ICA, su periodicidad, exigibilidad y cumplimiento se realizan de manera conjunta y que, una vez desfijado el aviso, el impuesto no se causa para el período fiscal siguiente, salvo que exista norma local que disponga algo distinto.

La Dirección de Apoyo Fiscal explica que, en materia del impuesto de industria y comercio, solo los industriales cuya producción se destina efectivamente a la exportación son no sujetos del tributo. Los comerciantes que venden mercancías a una compañía exportadora no quedan excluidos del impuesto por ese solo hecho. Para excluir de la base gravable los ingresos provenientes de exportaciones, el contribuyente debe acreditar la exportación real con el formulario único de exportación y la certificación de la Administración de Aduanas, presentando la declaración privada con la depuración correspondiente.

La Superintendencia de Sociedades recuerda que los poderes especiales para interponer recursos contra actos de inscripción o de abstención de registro emitidos por las Cámaras de Comercio deben presentarse personalmente por el poderdante, de conformidad con el artículo 74 del Código General del Proceso. Precisa que estos poderes pueden conferirse por mensaje de datos con firma digital, que la presentación personal puede surtirse ante el secretario de la Cámara de Comercio cuando el documento sujeto a registro no sea auténtico ni esté reconocido y que la normativa no prevé mecanismos para suplir la nota de presentación personal cuando el recurso lo ingresa el mismo poderdante por ventanilla o por medios virtuales.

La DIAN recuerda que, una vez prescrita la acción de cobro y reconocida dicha prescripción mediante acto administrativo, la obligación tributaria se extingue junto con los intereses moratorios y sanciones asociados, cesando su causación y el carácter coactivo del cobro. No obstante, el pago voluntario de una obligación prescrita no puede ser objeto de devolución o repetición según el artículo 819 del Estatuto Tributario.

«El pago por servicios ambientales -PSA- está gravado con el IVA, al tratarse de un servicio que no se encuentra exceptuado de este impuesto.»

La DIAN adiciona el Concepto General Unificado de la Estampilla Pro Universidad Nacional y precisa que los contratos de dotación, entendidos como aquellos para el suministro de bienes muebles no incorporados permanentemente a un bien inmueble, no generan el hecho gravable de la estampilla. Solo cuando la dotación hace parte integral de un contrato de obra pública y los bienes suministrados califican como inmuebles por adhesión o destinación, se incluyen en la base gravable en la proporción correspondiente a la obra pública.

«El artículo 881-1 del Estatuto Tributario exige un sistema que consolide toda la información necesaria para aplicar la exención prevista en el numeral 1 del artículo 879 del E.T. sin necesidad de la marcación de cuentas. Sin embargo, no limita el número de proveedores; tan solo establece que las entidades vigiladas por las Superintendencias Financiera de Colombia y de Economía Solidaria (sic) adopten un sistema de información que permita la verificación, control y retención del gravamen a los movimientos financieros.»

La DIAN indica que los pagos a sociedades o entidades extranjeras por servicios técnicos o de asistencia técnica prestados desde el exterior, pero utilizados o aprovechados en Colombia, constituyen ingresos de fuente nacional y están sujetos a la retención en la fuente prevista en el artículo 408 del Estatuto Tributario. Asimismo, recuerda que los pactos contractuales mediante los cuales las partes acuerdan no practicar retención en la fuente no son oponibles a la administración tributaria en virtud del artículo 553 del Estatuto Tributario. (Adjunta el Oficio 237-2022, que trata de acuerdos para asumir impuestos).

«15. En conclusión, la partición en vida de bienes muebles e inmuebles con reserva de usufructo está gravada con el impuesto de timbre nacional, siempre que se configure alguno de los supuestos de causación previstos en el artículo 519 del Estatuto Tributario. Para el caso del parágrafo 3 del mismo artículo, el hecho generador se produce sobre la enajenación de la nuda propiedad, más no sobre el usufructo el cual no se transfiere al ser conservado por el adjudicante.

16. La base gravable corresponderá al valor total de las obligaciones que consten en el documento o al valor de los bienes inmuebles enajenados, determinado conforme a las reglas aplicables para cada caso.»

La DIAN señala que las personas naturales del Régimen Simple que no restaron oportunamente el componente inflacionario de los rendimientos financieros pueden corregir la declaración anual consolidada, dentro del año siguiente al vencimiento del plazo para declarar, de conformidad con el artículo 589 del Estatuto Tributario. Cuando la corrección solo adiciona dicho componente como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, no se genera sanción de corrección ni intereses moratorios. El componente inflacionario no se estima para los anticipos bimestrales y se depura en la declaración anual con base en el porcentaje oficial posteriormente expedido.

“13. En suma, la TTD se determina estrictamente con las cifras del periodo…”

El contrato de leaseback se considera fiscalmente como la venta de un activo fijo y su posterior arrendamiento.

Los reembolsos de capital no constituyen ingreso gravado cuando corresponden efectivamente a restitución de aportes.

No existe plazo perentorio para la generación de los mensajes de recibido, siempre que se cumplan los requisitos sustanciales.