Boletín Tributario # 47
LEYES
Aprobada en el Congreso la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022
El Congreso aprobó el texto definitivo de la ley del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. La ley entrará en vigor una vez sea sancionada por el Presidente de la República.
(Ver Gaceta Congreso 293-2019 -Plan de Desarrollo 2018-2022)
Proyectos de reglamento de economía naranja e impuesto al consumo de inmuebles
El Ministerio de Hacienda publicó, para comentarios de la ciudadanía, proyectos de decreto para reglamentar: (i) la renta exenta aplicable a las empresas que desarrollen actividades de la economía naranja (num. 1, art. 235-2 del E.T.), y (ii) el impuesto nacional al consumo de inmuebles (art. 512-22 del E.T.).
El segundo proyecto reemplaza el que venía tramitándose hace varios meses, y supera algunas de las contradicciones que el anterior tenía frente a normas del Estatuto Tributario. Sin embargo, no resuelve todas las situaciones planteadas por los expertos.
(Ver Proyecto Decreto MINHACIENDA 25-2019 -Exención economía naranja)
(Ver Proyecto Decreto MINHACIENDA -2019 -Impuesto al consumo inmuebles)
COMUNICADOS DIAN
La Dian dispone puntos de contacto para que los contribuyentes aprovechen beneficios de la Ley de Financiamiento
La ley 1943 de 2018 incorporó beneficios para contribuyentes con obligaciones en mora, con procesos de determinación e imposición de sanciones en las distintas etapas de discusión, y para la normalización de activos omitidos y pasivos inexistentes.
A fin de que los contribuyentes se pongan al día en sus obligaciones tributarias, y aprovechando los beneficios que otorgó la Ley 1943 de 2018, hasta el 28 de junio la Dian “convocará a los contribuyentes mediante agendamiento, citaciones, visitas y correos masivos”.
Entre otros beneficios, la ley permite que quien tuviera obligaciones fiscales a cargo al 28 de diciembre de 2018, las pague liquidando el interés bancario corriente más 2%. También se dispuso la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, y la posibilidad de allanarse a actos administrativos y acogerse al beneficio de interés de mora reducido. El comunicado destaca otros beneficios por normalización de activos y en materia cambiaria, incluso si la discusión ya está en sede contencioso-administrativa.
El listado de puntos de contacto habilitados se encuentra publicado en www.dian.gov.co.
(Ver Comunicado de la Dian 067-2019 –Aproveche los beneficios Ley de Financiamiento)
Reiteración de la doctrina aplicable a contratos de colaboración empresarial, en particular a “joint ventures”
El concepto transcribe las normas sobre contratos de colaboración empresarial, en particular con la figura atípica del “joint venture”, y reitera la doctrina en relación con la materia. Entre otros temas, precisa:
“[…] frente a la facturación de los consorcios y uniones temporales hay tres opciones: 1. Que lo haga el consorcio o unión temporal a nombre propio y en representación de sus miembros, 2. Que lo haga cada miembro del consorcio o unión temporal en forma separada, y 3. Que lo hagan en forma conjunta los miembros del consorcio o unión temporal”.
“[…] es posible considerar que, en los consorcios y uniones temporales el IVA debería ser facturado y pagado por quien efectivamente venda el bien o preste el servicio, es decir por el consorcio o unión temporal o por sus miembros. En este sentido quien efectivamente venda el bien o preste el servicio podrá descontarse el IVA correspondiente”.
“[…] será necesario que el joint venture obtenga un NIT para poder cumplir con las obligaciones formales y sustanciales relacionadas con la retención en la fuente”
“Los ingresos recibidos por un consorcio o unión temporal que hayan sido sujetos a retención serán recibidos por sus miembros proporcionalmente a su participación en el consorcio o unión temporal. En esta medida, los miembros podrán reconocer para efectos de su declaración del impuesto sobre la renta, la retención en la fuente practicada proporcionalmente a los ingresos recibidos por su participación en la unión temporal o consorcio”.
Las propiedades horizontales no residenciales que obtengan rentas comerciales son contribuyentes
Las propiedades horizontales no residenciales que obtengan provecho comercial de sus bienes o áreas comunes, y con ello generen renta, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y del ICA (art. 19-5 del E.T). En el concepto la Dian reitera su posición sobre los ingresos que deben ser declarados por estos contribuyentes, así como el tratamiento que deben dar a los factores de depuración.
(Ver Concepto DIAN 00477-2019)
Nuevo pronunciamiento sobre deducibilidad del ICA
Al responder una consulta sobre la deducibilidad del ICA que se paga mensualmente pero se declara anualmente, la Dian cita el art. 115 de E.T. para precisar que “Es deducible el cien por ciento (100%) de los impuestos, tasas y contribuciones, que efectivamente se hayan pagado durante el año o periodo gravable por parte del contribuyente, que tengan relación de causalidad con su actividad económica […]”, y concluye, sin realizar análisis alguno: “Se colige de lo anterior que es deducible en el Impuesto de Renta, el impuesto de Industria y Comercio que efectivamente se haya pagado en el año en donde tenga relación de causalidad con la renta obtenida”. Olvida la Administración dos puntos esenciales:
- Que el inciso 4 del art. 115 del E.T., modificado por la Ley 1943 de 2018, establece que “El contribuyente podrá́ tomar como descuento tributario del impuesto sobre la renta el cincuenta por ciento (50%) del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros”; y
- Que el art. 115-1 E.T. está vigente, y determina el tratamiento de las erogaciones por los tributos previstos en el art. 115 del E.T. para el caso de los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, en la siguiente forma: “[…] serán aceptadas las erogaciones devengadas […], en el año o periodo gravable que se devenguen, siempre y cuando […] se encuentren efectivamente pagados previamente a la presentación de la declaración inicial del impuesto sobre la renta”
Las imprecisiones anotadas contradicen, apenas dos días después, las conclusiones del Concepto No. 04685 emitido el 25-02-19, suscrito por la misma dependencia. Este último concepto puede consultarse en nuestro Boletín No. 46 del 30-04-19.
(Ver Concepto DIAN 04792-2019)
La retención en la fuente asociada con servicios de software es 3.5%
Precisa en el concepto que continúa vigente del parágrafo del art. 1 del Dec. 2499 de 2012, que establece los pagos o abonos en cuenta que se realicen a contribuyentes con residencia o domicilio en Colombia obligados a presentar declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios en el país, por actividades de análisis, diseño, desarrollo, implementación, mantenimiento, ajustes, pruebas, suministro y documentación, fases necesarias en la elaboración de programas de informática, sean o no personalizados, así como el diseño de páginas web y consultoría en programas de informática, están sometidos a retención en la fuente a la tarifa del tres punto cinco por ciento (3.5%) del respectivo pago o abono en cuenta. En las mismas condiciones, se aplicará dicha tarifa en los servicios de licenciamiento y derecho de uso del software.
En el caso de pagos a no residentes, la retención es el 20%, según lo previsto en el art. 408 del E.T.
(Ver Concepto DIAN 04854-2019)
Precisiones formales sobre la exclusión del IVA y los beneficios en renta por protección del medio ambiente
El único requisito establecido por las normas aplicables para acceder a estas exclusiones de IVA, contempladas en el num. 7 del art. 424 y el lit. f) del 428 del E.T. relacionadas con sistemas de monitoreo y control del medio ambiente, asi como con la importación de maquinaria o equipo, no producidos en el país para reciclar y procesar basuras o desperdicios y para la depuración o tratamiento de aguas residuales, emisiones atmosféricas o residuos sólidos, para recuperación de los ríos o el saneamiento básico, es
“[…] la obtención de la certificación emitida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (“ANLA”). […] los bienes sujetos a dicha exclusión deberán ser listados en la solicitud de la certificación presentada ante la ANLA […]”.
Por otra parte, el concepto señala que para acceder en el impuesto de renta, al descuento previsto en el art. 255 del E.T. por inversiones realizadas directamente en control, conservación y mejoramiento del medio ambiente, deberá atender lo previsto en el reglamento, en particular en los literales a), b), c), d), y e) del artículo 1.2.1.18.52 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto 2205 de 2017.
(Ver Concepto DIAN 04909-2019)
Alcance de uno de los impedimentos para pertenecer al régimen Simple de tributación
El num. 4 del art. 906 determina una de las situaciones que impiden que una sociedad pueda acogerse al régimen Simple, creado por la Ley 1943 de 2018:
4. Las sociedades cuyos socios o administradores tengan en sustancia una relación laboral con el contratante, por tratarse de servicios personales, prestados con habitualidad y subordinación. (Se resalta).
Ante la duda que a cuál “contratante” se refiere la norma, la Dian interpreta que
«[…] la norma se refiere a que no pueden optar por el Régimen SIMPLE las sociedades: 1. Cuyos socios o administradores tienen una relación laboral de subordinación con un tercer sujeto contratante.
2. Relación laboral consistente en la prestación de servicios personalesde manera habitual».
Y más adelante resume:
«Así las cosas, lo que se deduce lógicamente del precepto legal, es que se excluye de la posibilidad de optar por el Régimen SIMPLE a las sociedades cuyos socios o administradores prestan sus servicios personales con habitualidad y subordinación, manteniendo una relación laboral con un tercer sujeto, denominado contratante».
En nuestro sentir el concepto es contrario a derecho y a los principios del Régimen Simple. En primer lugar, el numeral 4 habla de “el contratante”, lo cual hace referencia, por el artículo, a un sujeto determinado. La interpretación de la Dian, según la cual se habla de “un” contratante tercero indeterminado, es abiertamente contraria al texto de la disposición.
En segundo lugar, la conclusión de la Dian dejaría por fuera del régimen a miles de empresas que tienen un socio o un administrador que es empleado de otra empresa. Según la Dian, por ejemplo, si un accionista que posee el 0.1% de las acciones ordinarias de la Sociedad X se emplea con un tercero, genera una inhabilidad para que la Sociedad X pueda acogerse (o mantenerse) en el régimen Simple. Esto es, a todas luces, absurdo e inconsistente con la intención del nuevo régimen de tributación.
No hay duda de que el numeral 4 del art. 906 del E.T. quedó redactado en forma confusa y de difícil (si es que posible) interpretación. Sin embargo, se esperaba que el Gobierno reglamentara el tema y le diera un sentido lógico y coherente con los principios del Régimen, y no que la Dian, bajo una interpretación desafortunada, limitara el acceso de miles de sociedades a dicho régimen. (No está de más precisar que el borrador de decreto reglamentario sobre el tema se ocupó de asuntos de forma, y no resolvió las muchas dudas sustanciales que dejó el deficiente texto legislativo).
(Ver Concepto DIAN 05530-2019)
El arrendamiento de frecuencias de radio no está sometido a retención en la fuente
Reitera la doctrina en el sentido de que la exclusión de retención en renta, contemplada en el D.R 2026 de 1983, para los servicios de radio, prensa y televisión, comprende
“los que se relacionan concretamente con los medios de comunicación que venden o suministran el espacio correspondiente para las transmisiones pero no desde luego el servicio que prestan los periodistas de divulgar ya sea cuñas publicitarias o cualquier otra información como las acciones de gestión de la Administración.” Y concluye que “ Si bien, la norma citada no hace distinción alguna de lo que comprende los servicios de radio, prensa y televisión, del análisis sistemático de las normas tributarias se concluye que no son (sic) objeto de retención en la fuente su alquiler […].”
(Ver Concepto DIAN 902714-2019)
IVA por activos fijos no da derecho a descontable en este tributo
Con base en el norma del E.T. que condiciona los descontables en IVA a que se trate del impuesto por erogaciones computables como costo o gasto en el impuesto de renta, se concluye que el IVA por activos fijos no da derecho a crédito fiscal en este tributo. Esta duda había surgido por la derogatoria que hizo la Ley 1943 de 2018 del Art.491 ET. De otra parte, se modifica el numeral 1 del Concepto No. 000853 del 05 de abril de 2019 que permitía la opción de llevar el IVA por activos fijos reales productivos como descuento en renta o como descontable en IVA.
(Ver Concepto DIAN 11458-2019)
Alcance de puntos suspensivos en norma de la Ley 1943 de 2018
El art. 87 de la Ley 1943 de 2018 modificó el inciso primero del numeral 11 del art. 879 ET que establece exenciones del GMF, incluyendo dentro de su texto tres puntos suspensivos. A partir de las fuentes autorizadas sobre lingüística, el concepto precisa que tales puntos suspensivos llevan a entender que los incisos 2 y 3 del referido numeral se encuentran vigentes.
(Ver Concepto DIAN 11458-2019)
Limitaciones en el caso de garantías y créditos indirectos en la subcapitalización
Precisa el concepto, entre otras cosas, que:
“[…] es posible concluir que en los casos en que la deuda se realice realmente entre vinculados económicos, pero se interponga algún tercero no vinculado, para evitar la limitación de la deducción de los intereses, deberá aplicar lo establecido en el artículo 118-1 del E.T., modificado por el artículo 55 de la Ley 1943 de 2018.”
(Ver Concepto DIAN 08159 -2019)
Declaración por cambio de inversionista extranjero, solo procede cuando existió obligación de registro cambiario
Expresa el concepto que
“[…] la obligación de presentar la declaración del Impuesto de Renta y Complementarios que genera la respectiva operación, pero solo en los casos que exista la obligación cambiaria de registrar el cambio la inversión extranjera, y se requiera autorizar el cambio del titular ante el organismos nacional competente.”
Por tanto, reitera la tesis del concepto No. 054285 del 09-07-1998.
(Ver Concepto DIAN 006477-2019)
Momento de efectuar la autoretención cuando hay diferencia en cambio y base para hacerla
Se aclara que:
”[…] el momento en el cual surge la obligación de practicar la autorretención causada por pagos o abonos en cuenta de ingresos generados en la diferencia en cambio, es el momento de la enajenación o abono en el caso de los activos, o liquidación o pago en el caso de los pasivos.” Respecto de la base de la autoretención se afirma que :
“2.9. En búsqueda de aclarar lo solicitado en la consulta de la referencia, concluimos que:
a) La base de autorretención está constituida por el valor de los ingresos gravados que se generen por la diferencia en cambio, los cuales corresponden a la diferencia entre la tasa representativa del mercado en el reconocimiento inicial y la tasa representativa del mercado en el momento del pago o abono en cuenta, y
b) Los ingresos gravables que constituyen la base mencionada en el literal anterior, corresponden a los ingresos netos de la operación durante el período correspondiente.”
(Ver Concepto DIAN 006471-2019)
Cambia doctrina que no permitía al locatario deducir el impuesto predial del inmueble objeto del leasing
Considera la DIAN que:
“[…] el locatario o arrendatario, en desarrollo de un contrato de leasing financiero sobre uno varios bienes inmuebles, puede deducir del impuesto sobre la renta y complementarios el valor del impuesto predial cancelado en virtud de dicho contrato.1.3. Lo anterior, siempre y cuando: i) se cumpla con lo establecido en el artículo 115 del Estatuto Tributario (en adelante “E.T.”), modificado por el artículo 76 de la Ley 1943 de 2018, ii) las deducciones correspondientes al pago del impuesto predial se realicen durante la vigencia del contrato, y iii) la deducción correspondiente al impuesto predial no sea utilizada simultáneamente por el arrendador del contrato de leasing financiero u operativo.”
(Ver Concepto DIAN 006465-2019)
Exclusión del IVA para publicidad en emisoras radiales, en contrato de cuentas en participación
Estima el concepto que para que el socio gestor pueda gozar de la exclusión del numeral 31 del art. 746 ET, debe cumplir, en su cabeza, las condiciones allí establecidas y precisa que para determinar los 30.000 UVT señalados en la norma como presupuesto de la exclusión deben tomarse referidos a las ventas en general de quien preste el servicio y no solo a las ventas por publicidad.
(Ver Concepto DIAN 006021-2019)
Declaración bajo juramento en la enajenación de inmuebles (Art. 90 ET)
Señala el concepto que
“ […] el deber de prestar el juramento exigido por el articulo 90 del ET., está en cabeza de las partes que celebran la enajenación (vendedor-comprador), quienes pueden a voluntad otorgar esta facultad mediante poder a sus mandatarios, con el fin de que éstos últmos juren en su nombre.”
(Ver Concepto DIAN 004592-2019)
JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
Anulados conceptos DIAN, por limitar la corrección del Art. 43 Ley 962/2005 de renglones posteriores al “total impuesto a cargo”
Dispuso la sentencia
“1.- DECLARAR la nulidad parcial de los Conceptos Nos. 089061 de noviembre 30 de 2006 y 40687 de abril 24 de 2008, proferidos por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dian, solo en cuanto limitan la procedencia de la corrección contemplada en el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 a las casillas posteriores a la de “total impuesto a cargo”.”
