Por: Alejandro Delgado Perea
Socio de Globbal Consulting*

La semana pasada los medios divulgaron ampliamente que el Consejo de Estado había declarado nulo el concepto 015766 de 2005 expedido por la Dian, pronunciamiento que, según el senador Jorge Robledo -uno de los demandantes del concepto- era “descaradamente ilegal” y había dado lugar a una pérdida de recaudo de 9 billones de pesos en los últimos doce años. Se entendería, por el tono triunfalista del comunicado, que a las mineras o petroleras no estatales les queda vedado deducir las regalías pagadas, lo cual es contrario a la conclusión del fallo.

En el concepto anulado la administración tributaria analizaba si los contribuyentes privados podían deducir las regalías, en forma análoga a como el artículo 116 del Estatuto Tributario (ET) se lo permite en forma expresa a los organismos públicos descentralizados -OPD-.

Todo empieza cuando el Decreto 1979 de 1974 convierte a los OPD en contribuyentes del impuesto sobre la renta y dispone que las regalías que ellos paguen “serán deducibles de los impuestos que sobre la renta y complementarios deban cubrir conforme al presente decreto”. La redacción antitécnica de esta frase permitía entender que las regalías pagadas por los OPD eran un descuento tributario y no una típica deducción. En el artículo 38 de la Ley 75 de 1986 se corrige lo que en las ponencias para debate en el Congreso se calificó de “un error de redacción existente” en el citado decreto que creaba “una situación de inequidad frente al resto de contribuyentes”, y se precisa que las regalías serán “deducibles de la renta bruta” del OPD.

La Dian interpretó la norma desde los contextos histórico y teleológico esbozados. Además, se apoyó en la normatividad minera y en otras disposiciones para explicar que las regalías son un costo o gasto, según la actividad principal del contribuyente, que cumple los presupuestos de relación de causalidad, necesidad y proporcionalidad previstos en los artículos 77 y 107 ET. Con base en todo lo anterior, rectifica dos pronunciamientos previos y afirma que “obedeciendo la filosofía que inspiró el artículo 116 [ET], este Despacho concluye que son deducibles para efectos de la determinación de la renta líquida, las regalías que se causan por la explotación de recursos naturales no renovables, sin distinción de la clase de contribuyente, siempre y cuando se cumplan los requisitos, que para su procedencia, según el caso, exige la legislación tributaria”.

La sentencia -proferida cinco años después de interpuesta la demanda- parece confirmar los lineamientos interpretativos del concepto de la Dian, pero al final la Sala anula el concepto por error de derecho, argumentando que la interpretación teleológica del artículo 116 ET no permite concluir que las regalías son deducibles para todo tipo de contribuyentes. Concordamos con lo resuelto, ya que la autorización legal que se concede a los OPD para deducir las regalías ni autoriza ni prohíbe que otro tipo de contribuyentes depuren su renta con los costos o gastos por este concepto.

Ahora bien, la nulidad se decreta “sin perjuicio [resalta la sala] que frente a los demás contribuyentes y en cada caso concreto, se analice si la deducción por pago de regalías reúne los requisitos del artículo 107 E.T., pues su procedibilidad no puede ser definida de manera general vía concepto”. Así las cosas, el Consejo de Estado deja claro que es posible deducir las regalías siempre que se den los presupuestos generales de procedencia de los costos o las deducciones previstos en el ET. Este argumento fue, en realidad, el sustento hermenéutico del concepto anulado.

Queda claro que la lectura del fallo que transmitió el senador Robledo a los medios no es atinada. Si bien se anula el concepto, se ratifica -en sede jurisdiccional, nada menos- la posibilidad de la deducción de las regalías, lo cual, lejos de detener el “taxímetro, que nos arrebata más de un billón de pesos al año” les da certeza jurídica a las mineras privadas que deducen dicha erogación. Quizás el representante Germán Navas Talero, co-accionante en la demanda de nulidad y reconocido jurista, hizo una lectura más acertada del fallo y, por ello, no hizo tanto eco de la “victoria” legal.