Boletín Tributario 106

Conclusión 3- A efectos de la exportación de servicios, el requisito de la utilización total y exclusiva en el exterior del servicio se cumple en la medida en que se acredite que el provecho o beneficio se radica totalmente en el destinatario contratante del servicio, persona o entidad extranjera sin domicilio, ni negocios o actividades en Colombia.”28283.

“De manera coherente con lo expuesto, en los casos en que la Administración Tributaria advierta posibles inexactitudes en la declaración que sustenta la solicitud de devolución del saldo a favor, el artículo 857-1 del Estatuto Tributario le otorga la posibilidad de suspender el término de devolución, hasta por 90 días, con el fin de que la División de Fiscalización inicie una investigación para verificar la procedencia, exactitud o veracidad del saldo a favor y, en caso de encontrarlo improcedente, expida un requerimiento especial para modificar el saldo a favor liquidado por el contribuyente o responsable en su denuncio privado17». Se destaca.

Así, como el trámite de devoluciones es eminentemente formal, no es admisible que en su curso se ventilen aspectos que son propios de un proceso de revisión de la declaración que sustenta su solicitud, pues en aquellos casos en los que la Administración advierta posibles inexactitudes, el mismo legislador estableció un procedimiento de investigación previa a ladevolución, que da lugar a la suspensión del término para tal fin, para que así se pueda verificar la procedencia, exactitud o veracidad del saldo a favor reclamado. Una vez terminada la investigación, si no se produce requerimiento especial se procederá a la devolución del saldo a favor (art. 857-1 ET).

Además, como lo ha mencionado la Sala, los procesos de devolución no permiten verificar la correcta determinación de los tributos, pues se parte de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, prevista en el artículo 746 del ET, la cual se desvirtúa mediante un proceso de determinación en los términos señalados en los artículos 702 y siguientes del citado ordenamiento”. (Énfasis original).” (El subrayado no es de la Sentencia)

“En primera medida, la Sala advierte que, contrario a lo que señala el apelante, en el dictamen pericial, al solicitar el análisis a partir de los sets de comparables propuestos por la Administración, el experto identificó con mediana claridad los ajustes de comparabilidad aplicados correspondientes a la capacidad ociosa, los descuentos a pie de factura y los gastos de publicidad (páginas 29 y 32), los cuales, además, fueron relacionados y explicados a lo largo del experticio. En todo caso, llama la atención que en la audiencia de pruebas el apoderado de la demandada no contrainterrogó al perito, tal como consta en el acta de la diligencia29, siendo esa la oportunidad procesal para controvertir la prueba, sin que sea aceptable pretender desvirtuarla en sede de apelación. En consecuencia, la exigencia que hace la DIAN respecto a la cuantificación de los ajustes debió plantearse en la audiencia de pruebas y no con el recurso de alzada, de suerte que los reparos al respecto son improcedentes.

En segunda medida, los argumentos relativos a la no inclusión de ajustes de comparabilidad en el análisis de la operación con CBU no resultan relevantes en el fondo de la litis pues la discusión sobre esta giró alrededor de los comparables y no del método utilizado ni de los ajustes procedentes. En cambio, el debate respecto a la aceptación de ajustes de comparabilidad se dio en la operación de compra de inventarios para la producción -CDK, respecto de la cual la Administración propuso el cambio del método. Nótese que se trata de operaciones distintas, cuyo análisis fue independiente y que desde la demanda se explicó que en la operación con CBU el contribuyente prescindió de los ajustes a efectos de simplicidad.

Ahora bien, en cuanto a la existencia de situaciones atípicas, la DIAN advierte que los gastos de publicidad y de medios comerciales son usuales en el sector y que, al contrastar el informe de gestión del representante legal con el dictamen pericial, es posible concluir que sí existieron nuevos lanzamientos de vehículos y hubo un aumento en la producción del 24,8%, lo cual descarta la capacidad ociosa alegada. Al respecto, nuevamente, la Administración controvierte la prueba pericial en sede de apelación, estando llamada a hacerlo en la audiencia de pruebas.

Con todo, el dictamen técnico (páginas 5 a 11) dio cuenta de que la actora sí atravesó por situaciones extraordinarias durante 2011, tales como la disminución de la cantidad ensamblada de vehículos, sobre lo cual presentó tabla del volumen de producción de vehículos, la acumulación de inventario de referencias antiguas reflejada en relación del movimiento de vehículos, la ausencia de lanzamientos y la alta capacidad ociosa, además del incremento de vehículos importados debido a los tratados de libre comercio. Dichas situaciones fueron afrontadas a través de medidas como la reducción de precios, el otorgamiento de mayores descuentos y planes promocionales; las cuales fueron acreditadas con documentos tales como certificaciones de revisor fiscal y contador, del gerente de mercadeo, documento de la ANDI “Industria de vehículos” y certificación de la gerencia de producción sobre la capacidad total de producción, que fortalecieron el dictamen técnico y acreditaron la procedencia de los ajustes que sí están debidamente demostrados.“

“Con todo, debe igualmente advertirse que la Sala ha precisado que «el hecho de que lo construido haya superado el valor máximo previsto para las VIP no le impedía a la apelante gozar del derecho a obtener la devolución del IVA pagado en la adquisición de los materiales utilizados en la construcción de tales viviendas. Lo anterior, porque, según el parágrafo segundo del artículo 850 del Estatuto Tributario, lo determinante para acceder a la prerrogativa en mención es que el precio de venta de las viviendas (ya sean VIS o VIP) no exceda el «valor máximo de la vivienda de interés social. En otras palabras, lo importante es que el precio de enajenación de la vivienda no supere el monto máximo establecido para las VIS, de ahí que el solo hecho de que una VIP tenga un valor superior a los 70 SMLMV, pero en todo caso inferior a los 135 SMLMV, no es causal para que se niegue la devolución o compensación del IVA pagado en la adquisición de los materiales destinados a su construcción»” (bastardilla es del texto)

“En virtud de la facultad consagrada en el parágrafo 1 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, la DIAN profirió la Resolución 000167 de 2021 y en su artículo 2 estableció que la generación del documento soporte en adquisiciones con sujetos no obligados a expedir factura o documento equivalente, se debe realizar así:

“2.1. Por cada una de las operaciones en las que se adquieran bienes y/o servicios a sujetos no obligados a expedir factura o documento equivalente, o

2.2. Por operaciones acumuladas semanalmente que se realicen con un mismo proveedor en las que se adquieran bienes y/o servicios con sujetos no obligados a expedir factura o documento equivalente.”

Teniendo en cuenta lo anterior, si bien la modificación que introdujo el Decreto 442 de 2023 permite que el documento soporte pueda generarse con posterioridad a la fecha de la operación, hasta que la DIAN no establezca una periodicidad diferente a la ya contemplada para los procedimientos informáticos de la generación y transmisión, la generación deberá realizarse conforme lo señala el artículo 2 de la Resolución 000167 de 2021.”

“Para efectos de calcular la deducción del impuesto sobre la renta contemplada en el numeral 5 del artículo 336 del Estatuto Tributario, se debe incluir el valor de IVA pagado por las adquisiciones de bienes y/o servicios, toda vez que este hace parte del valor de la adquisición, salvo que se haya solicitado como costo o gasto en el impuesto sobre la renta, descontable en el impuesto sobre las ventas o como descuento de acuerdo a lo contemplado en el numeral 5.2 del artículo 336 del Estatuto Tributario.”

“i) La naturaleza tributaria de las indemnizaciones por seguros de vida que se destinan a cubrir el saldo insoluto de una deuda contraída con una entidad financiera corresponde a una renta ordinaria y no a una ganancia ocasional. Esto, bajo el entendido que el crédito fue otorgado por la mencionada entidad financiera en el ejercicio de su actividad productora de renta y que la indemnización se utiliza para cubrir el saldo insoluto de la obligación.

ii) Por lo anterior, en el evento analizado respecto de las entidades financieras no es procedente dar aplicación a los artículos 303-1 y 401-2 del Estatuto Tributario.

iii) Sobre la parte de la indemnización que corresponda al pago de intereses, la entidad financiera -asumiendo que está vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia- se deberá practicar autorretención aplicando la tarifa del 2,5%, según lo señalado en el artículo 1.2.4.2.85. del Decreto 1625 de 2016.”

“En una operación en la que un residente fiscal de un Estado contratante realiza el pago por concepto de regalías a un residente fiscal de otro Estado contratante que actúa como agente o mandatario, para efectos de aplicar el CDI suscrito entre Colombia e Italia, se debe considerar como beneficiario efectivo a quienes realmente son receptores del pago, esto es, a las personas naturales titulares de los derechos de autor.”

a)     Cuando la declaración no se presente en los lugares señalados para tal efecto.

d)     Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber formal de declarar, o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal.

Precisa la Dian:

“El término de firmeza de la declaración mediante la cual se corrigen las inconsistencias señaladas en los literales a) y d) del artículo 580 del Estatuto Tributario, en virtud de lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 588 Ibidem se contabiliza desde el momento en el cual se presenta dicha declaración.”

Y explica:

“[…] solamente cuando se presente la declaración corrigiendo las inconsistencias relacionadas con lugares para la presentación, y firma del declarante y/o sujetos obligados legalmente a suscribir la declaración, se entenderá cumplido el deber de presentación de la declaración y en consecuencia se entiende que es una declaración inicial presentada de manera extemporánea, respecto de la cual se debe contabilizar el término de firmeza general consagrado en el artículo 714 del Estatuto Tributario a partir de su presentación.”

“En este contexto, es de afirmar que el responsable del ICUI o IBUA será el unido temporalmente y/o consorciado individualmente considerado, que realice el hecho generador del impuesto saludable en un primer momento, atendiendo el carácter monofásico del impuesto como se indica en el punto 5 de este pronunciamiento.

Así las cosas, será necesario que en el acuerdo privado que suscriban los unidos temporalmente y/o consorciados, se señale el sujeto que tiene el carácter de productor o importador del bien gravado con el impuesto saludable. Esto, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración tributaria para establecer el responsable del impuesto, pues según lo establecido en el artículo 553 del Estatuto Tributario, los acuerdos entre particulares sobre impuestos no son oponibles al fisco.”

“[…] puede ocurrir que la potestad de Colombia para someter a imposición ciertas rentas esté limitada por un Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI). Ahora, teniendo en cuenta los efectos que tiene un CDI en el ordenamiento jurídico tributario, este prevalecerá sobre las normas de PES, motivo por el cual, previo a aplicar el artículo 20-3 del Estatuto Tributario, es necesario examinar los CDI vigentes, así como la Decisión 578 de la Comunidad Andina cuando corresponda, para determinar si la renta objeto de análisis se encontraría regulada por el convenio. Si es así, prevalecerá lo dispuesto en el CDI y no se aplicará la tributación por Presencia Económica Significativa.”

“En virtud de lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 23 de la Ley 383 de 1997, el beneficio tributario consagrado en el artículo 237 de la Ley 1819 de 2016 para las sociedades ubicadas en ZOMAC, se puede aplicar de manera concurrente con el señalado en el artículo 258-1 del Estatuto Tributario.”

Afirma la Dian que, en aplicación de la fórmula del artículo 49 del Estatuto Tributario, la utilidad depurada (UD) en su proporción gravada con el Impuesto a Adicionar (IA) NO hace parte de renta líquida gravable para efectos de la determinación de la utilidad máxima a distribuir como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.

Explica que:

“la renta líquida gravable a que hace referencia el numeral 1 del artículo 493 del Estatuto Tributario, se encuentra definida y determinada conforme a lo señalado por el artículo 26 ibidem, la cual no incluye la utilidad depurada (UD) o ninguna referencia a alguna proporción gravada con el Impuesto a Adicionar (IA) en el marco de la determinación de la tasa mínima de tributación (TTD) establecida en al parágrafo 6 del artículo 240 del Estatuto Tributario.”

“se confirma lo expuesto en el Oficio No. 905307 – interno 523 del 28 de septiembre de 2020 y en el numeral 7 del Oficio No. 003896 -int. 395 del 31 de marzo de 2023 -segunda adición al Concepto General en materia de procedimiento tributario y aduanero con motivo de la ley 2277 de 2022 (Concepto 001328 -int. 165 del 7 de febrero de 2023), bajo el entendido que a la declaración anual de activos en el exterior le aplica la sanción del artículo 651 del Estatuto Tributario, únicamente cuando se presenten errores en la información presentada.”