Boletín Tributario #119

Exposición de Motivos Ley de Financiamiento-2025

La Resolución deja enunciados en el Art. 4: Anexos de la parte 2. Aduaneros, y en el Art. 5: Anexos de la parte 3. Cambiaria.

Para efectos de su aplicación es importante tener en cuenta su art. 6 que establece un Régimen de Transición y su art. 8 que hace precisiones sobre vigencia y derogatorias.

“cuando en la producción de dichos bienes o prestación de los servicios, existan insumos y/o materia prima que estén gravados con la tarifa del diez y seis por ciento (16%)”

“En esa línea, esta Sección, al analizar la legalidad de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, que fijó la contribución especial para el año gravable 2020, precisó que «Bajo la misma ilación, para la Sala, los actos administrativos acusados no decayeron por la expedición de las sentencias C-464 y C-484 de 2020 respecto del período gravable 2020, habida cuenta de que la Corte Constitucional determinó expresamente la inexequibilidad a partir del año 2021, es decir que para el año 2020 la norma era plenamente aplicable».
 

Sobre la existencia de situaciones jurídicas consolidadas, y pese a que la sentencia C-484 de 2020 señaló que «los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas», es criterio de la Sala que, respecto de los actos administrativos expedidos con ocasión del artículo declarado inexequible, esta no ha operado, pues el debate en sede administrativa y judicial sobre la legalidad de estos está en curso.”

“En línea con lo anterior, la Sala precisó que, si el contribuyente incrementa su patrimonio en un valor superior al de las rentas y ganancias ocasionales declaradas, se presume la existencia de ingresos omitidos, salvo que justifique el incremento patrimonial. Con ello, la renta por comparación patrimonial permite gravar la renta originada en la variación del patrimonio líquido de un periodo a otro, para evitar la evasión del tributo por omisión de ingresos percibidos y no declarados.

Adicionalmente, al tratarse de una presunción legal en favor de la Administración, esta no está obligada a probar hechos distintos a la diferencia patrimonial, con lo cual la carga de la prueba se traslada a la contribuyente, quien debe acreditar las causas que justifican dicho incremento6 y demostrar que no obedece a rentas gravables omitidas.”

“El principio de legalidad en la esfera del derecho sancionador tiene como fundamento los artículos 6 y 29 de la CP, y propende porque el ejercicio del poder estatal se supedite a la ley vigente en el momento de ocurrencia de los hechos constitutivos de infracción. En ese orden, es competencia exclusiva del legislador describir los elementos básicos de la conducta infractora, la forma y cuantificación de la sanción, la autoridad competente para aplicarla y el procedimiento para su imposición, en virtud de los principios de reserva de ley y tipicidad. Ello implica que cuando el Estado ejerza su función sancionatoria, la conducta antijurídica y la competencia para imponer la sanción deben estar previamente señaladas en una ley.

“1. Declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada frente a la expresión

“A diferencia de los actos previamente listados, se considera que la transferencia de la propiedad de un inmueble en el marco de una fiducia mercantil constituye una enajenación para efectos del Impuesto, al no existir disposición de orden tributario que disponga lo contrario para efectos fiscales” contenida en el Concepto 100208192-224 (Oficio 2211 de 2023) del 24 de febrero de 2023, expedido por la DIAN.

2. Declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada en relación con el Concepto 100202208-1124 del 2 de agosto de 2023, proferido por la DIAN.”

“1. Anular el aparte «El deudor deberá contar con dicha certificación con anterioridad al vencimiento de la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable objeto de deducción o capitalización» del inciso tercero del artículo 1.2.1.18.64 del Decreto 1625 de 2016 sustituido por el artículo 1 del Decreto 761 de 2020, conforme con lo señalado en la considerativa de esta providencia.”

“La lesividad es la lesión o daño que genera una conducta específica y que, cuando se hace referencia al principio de lesividad en materia sancionatoria se está hablando del mismo como un criterio que limita el poder punitivo del Estado, restringiéndolo tan solo a aquellas situaciones o hechos que efectivamente dañen o pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados por el derecho.

La potestad sancionatoria tributaria, hace parte de esa expresión del poder punitivo estatal, que se manifiesta entonces a través de medidas coercitivas que pueden adoptar las autoridades administrativas con el fin de preservar el deber

constitucional de contribuir a las cargas (bien jurídico tutelado), a través del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

En ese sentido, el principio de lesividad tributaria fue regulado en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 que precisaba de manera restrictiva que una conducta sería antijurídica cuando afectará el recaudo nacional. Esa norma fue modificada por la Ley 1819 de 2016, en los términos arriba citados, bajo los cuales habrá lesividad siempre que el contribuyente incumpla con sus obligaciones tributarias, pero esta norma (parágrafo 1º del artículo 640 del Estatuto Tributario) no debe interpretarse de manera aislada, sino que a esa disposición debe dársele sentido en conjunto con las demás normas que forman parte del régimen sancionatorio, siendo una de ellas el artículo 670 ibidem.

De esta manera, el hecho de que la administración esté facultada bajo este último artículo para iniciar el proceso administrativo sancionatorio aun cuando estén en discusión los actos de determinación oficial del tributo, ello no implica que se esté sancionando al contribuyente sin que exista lesión en su conducta.

Y es que, una vez se ha notificado la liquidación oficial que rechaza o modifica el saldo a favor se considera que lo solicitado por el contribuyente en la devolución y/o compensación con fundamento en su declaración privada, y que difiere de los montos señalados en los actos de liquidación, se hizo en incumplimiento de la obligación tributaria de contribuir, constituyéndose en ese momento la conducta que está tipificada en la norma como una infracción tributaria. En este procedimiento no hay una imposición de la sanción de manera automática y objetiva, sino que la norma faculta a la administración, a partir de ese momento, y dentro de los 3 años siguientes, para iniciar el proceso sancionatorio.

Ahora, si bien el proceso de determinación oficial y los actos sancionatorios son

actuaciones administrativas diferentes, como también lo ha destacado esta Sección, entre los mismos existe una interrelación la cual supone que, cuando la decisión definitiva del proceso de determinación afecte el monto del saldo a favor, esto se deberá ver reflejado en la sanción, pues se afecta el supuesto de hecho en que se fundó la DIAN para imponer la misma.”

“Lo anterior, pone de relieve que el motivo de la Administración para cuestionar el pago de la regalía consistió en que la «propiedad legal» del intangible no generaba el derecho a obtener un retorno económico por su explotación, porque su titular debe asumir riesgos, utilizar activos y, en general, llevar a cabo el mantenimiento y posicionamiento de la marca. De ahí que el desconocimiento de la deducción se fundó en la naturaleza del contrato suscrito entre Jafer Limited y la demandante, y en la falta de asunción de riesgos del propietario legal de la marca, y no en una motivación que permita vislumbrar una vulneración al régimen de precios de transferencia o al principio de plena competencia.

(…)

Para la Sala, si la DIAN pretendía cuestionar el cumplimiento del principio de plena competencia, debió atender las recomendaciones de las Directrices OCDE (2010), y la normativa que regula el régimen de precios de transferencia; no obstante, no realizó esfuerzo alguno para acreditar la inobservancia del principio en mención, respecto de la operación que dio lugar al pago de regalías por licenciamiento de marcas hecho por la actora a su vinculada Jafer Limited, ni para desestimar las pruebas aportadas.

En ese contexto, se echa de menos que la demandada adelantara un estudio de comparabilidad frente al incumplimiento del principio de plena competencia o un análisis que parta de operaciones comparables y de la descripción de los factores comparados, para desvirtuar lo consignado en la declaración de precios de transferencia, en la documentación comprobatoria y en las demás pruebas aportadas.”

“el procedimiento para corregir declaraciones que impliquen un incremento en el valor del anticipo del impuesto es el que señala el artículo 589 del Estatuto Tributario, salvo que como resultado de la corrección se derive un aumento en el valor correspondiente al impuesto, en cuyo caso se deberá dar aplicación al artículo 588 ibídem”.

Asimismo, precisó que la suspensión de términos por la emergencia sanitaria del COVID-19 aplica también para las correcciones de los artículos 588 y 589 del ET.

“no existe en la legislación colombiana una norma que obligue la utilización de un método de precios de transferencia específico o indicador específico. El contribuyente será responsable de determinar que la operación cumpla con el principio de plena competencia, aplicando los criterios de comparabilidad y seleccionando el método más apropiado en cada caso concreto”.

“Como se expuso previamente el esfuerzo o gastos administrativos no es un parámetro o índice, sino que hace parte del análisis funcional y para su demostración entre otros documentos serán requeridos los estados financieros del prestador del servicio en donde se refleja su funcionalidad. Ahora bien, no se debe perder de vista que el régimen de precios de transferencia no exime del cumplimiento previo de los requisitos de deducibilidad señalados en el Estatuto Tributario, entre ellos, las razones de necesidad, causalidad y proporcionalidad de la erogación con fundamento en el artículo 107 del Estatuto Tributario. Superado lo anterior, el contribuyente aplica el régimen de precios transferencia sobre las operaciones objeto de análisis”.

“el incumplimiento de la obligación formal de reporte de la conciliación fiscal de que trata el artículo 772-1 del Estatuto Tributario, se configura cuando este no es presentado dentro del término del plazo que tiene el contribuyente para presentar su respectiva declaración de impuesto sobre la renta”.

“el suministro de información errónea o incompleta del reporte de conciliación fiscal configura una infracción sancionable conforme a los literales b) y c) del numeral 1 del artículo 651 del Estatuto Tributario, respectivamente, al tratarse de información tributaria exigida por la DIAN para efectos de fiscalización”

“Cuando, mediante resolución independiente, se imponga la sanción establecida en el artículo 669 del E.T. al representante de una sociedad que sirvió de instrumento de evasión, debe tomarse en cuenta para la contabilización del término de prescripción del artículo 638 del E.T. la declaración de la sociedad que sirvió de instrumento de evasión, dado que de ella se deriva la irregularidad sancionable.”

“Deben practicarse la autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, todos aquellos contribuyentes del impuesto sobre la renta que han sido expresamente designados como autorretenedores directamente por la normatividad tributaria o por el Director General de la DIAN. En desarrollo de esta designación, los sujetos obligados a efectuarse la autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta deben aplicarse a sí mismos la tarifa correspondiente sobre sus ingresos gravados, según las tarifas especiales fijadas para su actividad económica por el Gobierno Nacional.”

“El Decreto 572 de 2025 modificó diversas tarifas de retención en la fuente y de autorretención a título del impuesto sobre la renta, aplicables a determinadas actividades económicas. Estas modificaciones consisten, principalmente, en incrementos tarifarios diferenciados según el sector económico, sin exceder el tope máximo legal del 4.5 % previsto en el parágrafo 1° del artículo 365 del ET. Las nuevas tarifas se aplican desde la entrada en vigor del decreto y deben ser tenidas en cuenta por los agentes de retención o los autorretenedores según la naturaleza de su actividad.”

“El Decreto 572 de 2025 redujo varias bases mínimas a partir de las cuales se practica la retención en la fuente, ampliando así el universo de pagos sujetos a retención. En particular, la base no gravada para servicios pasó de 4 UVT a 2 UVT, lo que implica que prácticamente cualquier pago por servicios que supere 2 UVT genera retención en la fuente.

De igual forma, se introdujeron umbrales nuevos en otros conceptos, como un monto de 70 UVT para la compra de bienes agrícolas sin procesamiento industrial (por debajo del cual el agente retenedor puede abstenerse de retener), y un mínimo de 70 UVT en las compras de café pergamino o cereza, aplicando retención del 0.5% solo sobre el excedente por encima de dicho valor.”

“El Decreto 572 de 2025 fue publicado en el Diario Oficial No. 53.132 de 29 de mayo de 2025, y está vigente desde el día siguiente a su publicación, a saber, desde el 30 de mayo de 2025. Su aplicación se da a partir del primer día calendario del mes siguiente a su publicación, es decir, desde el 01 de junio de 2025.

En consecuencia, los nuevos porcentajes de retención y autorretención establecidos en el Decreto 572 de 2025 aplican a partir del 01 de junio de 2025.”

“La sociedad nacional que distribuye dividendos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional a una sociedad extranjera acogida a un régimen holding con residencia fiscal en un país miembro de la CAN, no aplicará retención en la fuente en virtud de la cláusula de no discriminación prevista en el artículo 18 de la Decisión 578 de 2004, siempre que la sociedad receptora cumpla con los requisitos para acogerse al régimen holding en su país y tenga un tratamiento fiscal equivalente sobre los dividendos que recibe una CHC en Colombia, esto es, la exención de los dividendos de fuente extranjera.”.

“Para efectos del impuesto sobre la renta, el ingreso se realiza de acuerdo con el régimen contable del contribuyente, conforme los artículos 27 y 28 del E.T. En consecuencia, la causación del IVA y la realización del ingreso en renta no necesariamente coinciden, ya que cada uno obedece a reglas distintas.”

“Tanto el beneficio fiscal contemplado en el inciso primero, como aquel contemplado en el inciso tercero del artículo 36-1 del Estatuto Tributario son aplicables a las utilidades provenientes de la negociación de ETF, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en dichos incisos.”

“a. Las solicitudes de corrección de las declaraciones tributarias para imputar los valores retenidos a título del impuesto sobre la renta y complementario independientemente del nombre que se le dé, (i.e. otras retenciones, retención por salarios, por compras, etc.), se subsumen en la regla unificada que permite hacerlas en cualquier tiempo y sin lugar a sanción a cargo, conforme al artículo 43 de la Ley 962 de 2005. Para el efecto, el peticionario debe adjuntar las pruebas necesarias que permitan acreditar el derecho de la retención respectiva y la administración debe realizar las verificaciones pertinentes, en los términos indicados en el numeral 7 de este

concepto.

b. Las solicitudes de corrección de las declaraciones tributarias para imputar los valores retenidos a título del impuesto sobre las ventas -IVA, se subsumen en la regla unificada que habilita efectuarlas en cualquier tiempo y sin lugar a sanción a cargo, conforme al artículo 43 de la Ley 962 de 2005, debiendo el peticionario adjuntar las pruebas necesarias que permitan acreditar el derecho de la retención respectiva, cumpliendo lo previsto en el artículo 484-1 del Estatuto Tributario y la administración debe realizar las verificaciones pertinentes, en los términos indicados en el numeral 7 de este concepto.

c. Cuando producto de las correcciones indicadas en los literales anteriores, se modifique el saldo a favor, y esto es objeto de imputación en los periodos siguientes, el contribuyente podrá solicitar su corrección con fundamento en el mismo artículo 43 de la Ley 962 de 2005 y la sentencia de unificación 2022CE-SUJ-4-002 del 8 de septiembre de 2022 (Exp. 23854) del Consejo de Estado.”