Boletín Tributario # 19

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PROYECTOS DE RESOLUCIÓN DE LA DIAN

La UVT para 2017 quedaría en $31.859

La Dian publicó el proyecto de resolución mediante la cual fijaría el valor de la UVT para 2017. La variación, frente a la UVT vigente, sería de 7.08%, valor que corresponde al aumento del IPC entre el 1 de octubre de 2015 y el 1 de octubre de 2016, según lo dispone el Art. 868 ET.
(Ver proyecto de resolución Dian 26 de 2016).

RESOLUCIONES DE LA DIAN

La Dian establece las obligaciones de reporte de información exógena para 2017

La Dian expidió la resolución mediante la cual determina quiénes están obligados a reportar información exógena tributaria por el año gravable 2017, y el detalle de dicha información. Entre los obligados están las personas naturales que en el año 2015 tuvieron ingresos brutos de más de $500 millones, así como las personas jurídicas y asimiladas, contribuyentes del impuesto sobre la renta, con ingresos brutos en la misma vigencia de más de $100 millones.

También deben reportar información exógena, entre muchos otros, los fondos, consorcios y uniones temporales, grupos empresariales, mandatorios o contratistas, fiduciarias, entidades públicas, cámaras de comercio, notarios y bolsas de valores.
(Ver. Res. Dian 068 de 2016).

JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

Para efectos del ICA, el contribuyente debe llevar registros contables por cada municipio en el que se realice la actividad gravada y demostrar el pago del impuestos en otros municipios

Cuando un contribuyente es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en más de un municipio, debe llevar registros contables separados por cada municipio donde ejerza actividades gravadas, con el fin de establecer claramente la base gravable en cada uno de ellos (Art. 1, Dec. 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14 de 1983).

En el caso juzgado por el C.E., se analiza la territorialidad del ICA de un contribuyente que realiza actividades comerciales en el municipio de Copacabana (Antioquia) y en otros municipios del país. Afirma la Sala:

“si [los ingresos] provienen de la realización de la actividad gravada, en municipios diferentes, deben registrarse contablemente de manera separada. No obstante, mientras el contribuyente no demuestre el pago de las obligaciones sobre los ingresos que pretende deducir como causados “fuera del municipio”, serán gravados en Copacabana, por ser el territorio donde se presentó la declaración discutida en el caso concreto”.

Y agrega:

“Es cierto que es procedente deducir de la base gravable total, el ingreso obtenido en otros territorios, pero no es menos cierto que se requiere, necesariamente, que el contribuyente acredite por cualquier medio idóneo el origen extraterritorial de los ingresos”.

El contribuyente no demostró el pago del ICA en otros municipios, por lo cual el C.E. le dio la razón a la administración, cuando elaboró una liquidación oficial en la que incluyó la totalidad de los ingresos del comerciante.
(Ver Sent. C.E. 20648 del 2016)

La solicitud de disminuir el saldo a pagar o aumentar el saldo a favor sólo puede negarse por vicios de forma

El C.E. reitera en la sentencia que “la solicitud de corrección de la declaración prevista en el artículo 589 del Estatuto Tributario, solo puede negarse por inobservancia de los requisitos de forma, mas no por razones de fondo”.

No obstante, en el caso examinado concluye que corrección por inclusión en la declaración de renta del año 2005 de un saldo a favor inexistente en la declaración del año 2004 es un asunto de forma y no de fondo, y por lo tanto le da la razón a la administración para rechazar la solicitud de corrección.

No está de más comentar que en el proyecto de reforma tributaria (Art. 237), que en estos días estudia el Congreso, se proponer modificar el Art. 589 ET, de forma que la corrección proceda por medio de la presentación de una nueva declaración (sin que medie solicitud a la Dian, tal como sucede en el caso de las correcciones que aumentan el saldo a pagar o disminuyen el saldo a favor -Art. 588). Infortunadamente, el mismo proyecto difiere la entrada en vigencia del artículo por un término de hasta dos años, mientras la Dian ajusta sus sistemas informáticos.
(Ver Sent. C.E. 20848 de 2016)

DOCTRINA DE LA DIAN

La Dian reafirma que, para que proceda la deducción del costo o gasto, se debe exigir al transportador el soporte de pago a la seguridad social

En su concepto, la Dian sostiene su doctrina según la cual el transporte terrestre es un servicio personal y, por tanto, al tenor del parágrafo 2º del Art. 108 ET, “para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley […]. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando ésta proceda”.
(Ver Concepto Dian 20878 de 2016)

Se debe factura IVA en las ventas de bienes (gravados) a empresas que integran el sistema de seguridad social en salud

El Art. 48 de la Constitución dice que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. Por ello, los recursos del sistema de seguridad social se entienden exentos de todo gravamen.

En relación con la prestación de servicios, afirma la Dian en su concepto:

“… frente al impuesto sobre las Ventas existe total claridad en que la exoneración, conlleva necesariamente que se trate de servicios contratados por las EPS, para ejecutar las prestaciones propias del Plan Obligatorio de Salud (POS), o que se relacione con las actividades de servicios que se señalan en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario, en concordancia con el numeral 1º, literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. De lo contrario no estarán excluidas de dicho tributo”.

Y sobre la adquisición de bienes:

“el cobro de IVA que realiza el vendedor de un bien gravado que se utilice por un tercero para prestar un servicio médico, no está cobijado por la exclusión que aplica a los servicios médicos, en la medida que solamente está excluida la prestación del servicio [prestado por una EPS o IPS], más no la compra que se haga de bienes o elementos a terceros”.

Por lo tanto, en las ventas de bienes gravados a una EPS o una IPS, el proveedor debe facturar el impuesto sobre las ventas correspondiente.
(Ver Concepto Dian 24220 de 2016)

NOTICIAS INTERNACIONALES

Panamá suscribe la Convención Multilateral de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Tributaria

El pasado 27 de octubre, Panamá firmó la Convención Multilateral de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Tributaria, instrumento de intercambio de información y colaboración internacional desarrollado en forma conjunta por la OCDE y el Consejo Europeo en 1988, y modificado en 2010 mediante protocolo. Este acuerdo es la base del Estándar para el Intercambio Automático de Información Financiera en Materia Tributaria, que se espera hacer efectivo en 2017.

En la actualidad, 106 jurisdicciones, incluida Colombia, han suscrito la Convención.
(Ver comunicado de la OCDE)

Elaborado por:
Gustavo Humberto Cote Peña
Alejandro Delgado Perea

Boletín Extraordinario

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PROYECTO DE REFORMA TRIBUTARIA

El Ministro de Hacienda radicó el proyecto de reforma tributaria en el Congreso de la República

El día de ayer, 19 de octubre, a las 6:30 pm, el Ministro de Hacienda y Crédito Público radicó en la Cámara de Representantes el Proyecto de Ley “POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA UNA REFORMA TRIBUTARIA ESTRUCTURAL, SE FORTALECEN LOS MECANISMOS PARA LA LUCHA CONTRA LA EVASIÓN Y LA ELUSIÓN FISCAL, Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”.

El proyecto comprende modificaciones en los siguientes aspectos:

  • Impuesto sobre la renta de las personas naturales y de las personas jurídicas, así como en el Régimen Tributario Especial de las Entidades Sin Ánimo de Lucro
  • Régimen de precios de transferencia
  • Crea el Monotributo
  • Impuesto sobre las Ventas
  • Impuesto al consumo
  • Crea la Contribución Parafiscal al Combustible con destino al Fondo de Estabilización de los Combustibles
  • Impuestos sobre Vehículos Automotores
  • Impuesto de Industria y Comercio
  • Limita cobro por contribución de obra pública y de estampillas
  • Procedimiento tributario
  • Adopta medidas de control a la elusión y evasión
  • Incluye impuestos para promover hábitos saludables
  • Crea un Impuesto Verde: Impuesto al Carbono

(Ver proyecto de reforma)
(Ver exposición de motivos)
(Ver Anexo a la exposición de motivos -Personas jurídicas)

Elaborado por:
Gustavo Humberto Cote Peña
Alejandro Delgado Perea

Boletín Tributario # 18

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DECRETOS

El Presidente de la República expidió el Decreto Único Reglamentario en materia Tributaria

El Gobierno Nacional expidió el pasado 11 de octubre el Decreto Único Reglamentario en materia Tributaria. En 647 páginas se compila la normatividad vigente al momento de su expedición, sin perjuicio de los efectos ultraactivos de disposiciones derogadas a dicha fecha, de conformidad con el Art. 38 de la Ley 153 de 1887. Los considerandos de los decretos fuente se entienden incorporados a su texto, aunque no se transcriban, para lo cual en cada artículo se indica el origen del mismo.

El Art. 3.2.1.1. establece la derogatoria integral con unas excepciones en la siguiente forma:

“Artículo 3.2.1.1. Derogatoria integral. Este Decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el arto 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector Hacienda que versen sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de las disposiciones aduaneras de carácter reglamentario vigentes, las normas estabilizadas, las disposiciones de periodo vigentes para el control y el cumplimiento de obligaciones tributarias, las disposiciones reglamentarias vigentes de las contribuciones, y las normas suspendidas provisionalmente que quedan sujetas a los fallos definitivos”.

Por su parte, el Art. 3.2.1.2. dispone que lo dispuesto en el Art. 1.8.3.1. del mismo rige a partir del 13 de noviembre de 2014 y hasta el 6 de agosto de 2018. Esta norma corresponde al Art. 2 del Dec 2310 de 2014 que regula integración de la Comisión Nacional Mixta de Gestión Tributaria y Aduanera.
(Ver Dec. 1625 del 11 de octubre de 2016).

JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

Para efectos de vinculación en Precios de Transferencia, se reitera que el concepto “producción” (Art. 450.9) corresponde a unidades producidas y no a ingresos

La Sentencia reitera la jurispruduencia de la misma Sección sobre el tema, para lo cual expresa:

“… la Sala tuvo en cuenta, además, el criterio expuesto por la Sección en sentencia de 11 de octubre de 199627 , en la que se concluyó que la producción a que se refiere el artículo 450 numeral 9 del Estatuto Tributario debía determinarse en relación con las unidades de mercancía producida, que, para el caso, eran unidades de medida de litro y gramo, posición defendida en ese entonces por la DIAN, porque correspondían a “medidas económicas universales para determinar la producción” 28 , y no por los ingresos obtenidos, como lo reclamaba la demandante.

En el mismo sentido, la sentencia de 25 de julio de 201629 , concluyó lo siguiente:

“Se reitera que el concepto de “producción” a que se refiere el artículo 450 numeral 9 del Estatuto Tributario, entendido este como la transformación o elaboración de productos o unidades finales con un valor agregado, debe determinarse en relación con unidades producidas, pues la norma se refiere al productor sin considerar los ingresos que este obtiene por la venta de esa producción.

Además, se reitera, medir la producción en ingresos implica que se tengan en cuenta elementos ajenos a la producción en sí misma, como el precio comercial del producto y la tasa de cambio, pues estos factores son posteriores al proceso productivo mismo y corresponden, más bien, al proceso de comercialización o mercadeo.”

En consecuencia, la causal de vinculación económica del artículo 450 numeral 9 del E.T. esto es, si el productor vende a una misma empresa o a sus vinculadas el 50% o más de su producción, se refiere a si el productor vende el 50% o más de las unidades que produce, no a los ingresos que obtiene por la venta de esas unidades producidas, porque en esos ingresos se tienen en cuenta factores posteriores al proceso productivo mismo.”
(Ver Sent. C.E. 20490 del 2016)

Para las Empresas de Servicios Temporales de Empleo no forma parte de la base para liquidar del ICA los valores recibidos para empleados en misión (terceros)

El Consejo de Estado consideró que:

“… según la jurisprudencia de esta Sección procede la deducción de los pagos laborales a sus trabajadores en misión por parte de las empresas de servicios temporales para la determinación de la base gravable del impuesto de industria y comercio, dado que los ingresos brutos de ese tipo de empresas corresponden a las comisiones por sus servicios de intermediación laboral. En consecuencia, no se deben incluir en la base gravable ingresos que no recibe para sí sino para terceros, como son los mencionados pagos laborales.”

(Ver Sent. C.E. 20042 de 2016).

La declaración del impuesto predial presentada por el inmueble matriz exime de la presentación de la declaración por cada uno de los predios resultantes del desenglobe, pero debe pagarse el impuesto agregado de dichos predios

Se advierte en la Sentencia que:

“… la infracción por omisión de [presentar la declaración del impuesto predial] no tiene como fin castigar el mero hecho de no presentar un formato, sino el incumplimiento de la obligación sustancial, esto es, el hecho de no pagar.

Y es un hecho probado que la demandante pagó menos impuesto predial del que debía puesto que la base gravable sobre la que tasó el impuesto, que es el avalúo del predio englobado, difiere de la base gravable sobre la que el Distrito Capital tasó el impuesto en la liquidación de aforo, que es la del avalúo de las unidades inmobiliarias edificadas individualmente consideradas.

(…)

La Sala decide revocar la sentencia apelada, pero ordena al contribuyente “pagar el mayor impuesto dejado de pagar por el impuesto predial, determinado en la liquidación de aforo …”, resultado de la suma del impuesto predial de cada una de las unidades desenglobadas.
(Ver Sent. 19866 de 2016).

El año señalado para el silencio administrativo positivo frente a los recursos en impuestos nacionales comprende la notificación del acto que los resuelve

Se reitera la jurisprudencia según la cual:

“… la resolución de un recurso, para que sea eficaz y, por lo tanto, tenga la vocación de interrumpir el término que corre a favor del contribuyente para que se configure el silencio administrativo positivo en el caso particular del recurso de reconsideración, debe ser notificada, en estricto acatamiento de las reglas de notificación especialmente previstas en materia tributaria. De lo contrario, la administración pierde competencia para pronunciarse.”

(Ver Sent. 20931 de 2016).

CONCEPTO DEL BANCO DE LA REPÚBLICA

El Banco se pronuncia sobre el registro de inversiones en el exterior

El concepto expedido comprende los siguientes apartes:

  1. Inversión de capital colombiano en el exterior.
  2. Inversiones financieras y en activos en el exterior.
  3. Registro de inversión por fuera del plazo legal de activos objeto del impuesto complementario de normalización tributaria.

(Ver Concepto No.20364 del 2016)

Elaborado por:
Gustavo Humberto Cote Peña
Alejandro Delgado Perea

Boletín Tributario # 17

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JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

La base para liquidar el IVA en el retiro de mercancías para consumo o activo fijo, es el valor comercial
 

El Consejo de Estado plantea, en el problema jurídico de la sentencia, si el valor comercial corresponde al precio al que los proveedores facturaron los bienes al contribuyente, o al precio al que el contribuyente vende los mismos bienes a terceros.

La Sala concluye que el “El valor de mercado de los [… activos…] que fueron retirados del inventario está dado por la oferta que se haga del bien por los distribuidores o por el costo de adquisición de los bienes más el margen de utilidad que libremente establece el vendedor en comparación con los precios de la competencia. Así se determina el valor de venta o comercialización de los bienes.”. En otras palabras “… la base gravable del IVA en el caso del retiro de bienes para uso del responsable o para que formen parte del inventario, corresponde al valor de comercialización del bien a terceros”.

Respecto de la sanción por inexactitud, reconoce la Sala que, en este caso, si  “se presentó un conflicto sobre la interpretación del artículo 458 citado y no sobre los hechos que fundamentaron las glosas hechas por la DIAN, independientemente de que la interpretación ofrecida por las partes repercute en el caso concreto”. […].

“El demandante siempre propuso una interpretación alterna a la que invocó la DIAN en los actos acusados sobre lo que debía entenderse por “valor comercial” para los efectos del artículo 458 del Estatuto Tributario, amparada en razonamientos objetivos.

[…] Esto resulta suficiente para considerar que en el caso se presentó el presupuesto de diferencia de criterios sobre la interpretación de la ley, que contiene el artículo 647 del E.T., para exonerar de la sanción a la demandante”.

Por consiguiente, desestimó la sanción por inexactitud en la declaración reprochada.
(Ver Sent. C.E. 19369 de 2016).

La liquidación oficial de corrección del Art. 589 ET queda en firme a los dos años de expedida

Precisa el Consejo de Estado que, dado que el artículo 589 ET no definió un término para la firmeza de la liquidación de corrección, por analogía con lo dispuesto en el Art. 714 ET debe entenderse que son dos años, contados desde la fecha su expedición o del vencimiento de los seis meses para expedirla.

En el caso objeto de discusión judicial, la Dian formuló requerimiento especial al contribuyente pasados los dos años de expedida la liquidación de corrección, pero dentro de los dos años de la fecha de notificación de dicha liquidación.

Estima el Consejo de Estado que el plazo para contar la firmeza cuenta desde la fecha de expedición de la liquidación de corrección y no desde su notificación, ya que, en este caso, la notificación sólo tiene efectos informativos (y no de eventual oposición del acto administrativo), y no retrasa la facultad fiscalizadora que le asiste a la administración desde la fecha misma en que expide la liquidación.
(Ver Sent. C.E. 20194 de 2016).

En un proceso judicial, la Dian puede ser condenada en costas y agencias en derecho si son probadas

El Art. 188 del CPACA dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Afirma el Consejo de Estado:

Sobre el alcance de la expresión “procesos en que se ventile un interés público”, en sentencia de 6 de julio de 2016, la Sala precisó lo siguiente [Exp. 20486, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez]:

“[…] la regla general es que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Esta regla no se aplica para los procesos en los que se ventile un interés público, es decir, que no hay lugar a condena en costas en las acciones públicas.

En este sentido se debe entender el alcance de la expresión “procesos en que se ventile un interés público” y no como lo interpretó la UAE – DIAN, porque, se debe tener presente que esta disposición no pretendió hacer distinción alguna entre las partes intervinientes en el proceso y volver al criterio previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo [prohibición de condena en costas al Estado], antes de la modificación introducida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 [condena en costas a las partes, sin distinción alguna, con un criterio subjetivo]”.

No obstante, aplica lo previsto en el Art. 365.8 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012): “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Si en el expediente no se probaron las costas o agencias en derecho, no procederá condenar a la parte vencida por estos conceptos.
(Ver Sent. C.E. 20508 de 2016).

En el caso de un predio aportado en fiducia mercantil, la declaración y pago del impuesto de delineación urbana por el fideicomitente libera a la fiduciaria de responsabilidad frente al tributo

El Secretaría de Hacienda de Bogotá sostuvo que la declaración del impuesto de delineación urbana (con su correspondiente pago), presentada por el constructor que había entregado el predio como parte de un fideicomiso mercantil, no eximía a la fiduciaria de responder frente a dicho tributo. Para la SHD, la declaración realizada por el constructor no tenía efectos jurídicos. Con base la declaración y pago del impuesto, el curador urbano competente le había otorgado al constructor la licencia de construcción.

El Consejo de Estado afirma que:

[…] el fideicomitente puede ser sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana. Esta conclusión parte de la premisa de que si los fideicomitentes pueden solicitar la licencia de construcción, también pueden declarar y pagar el impuesto, requisito sine qua non para obtener dicha licencia.

En otras palabras, el hecho de negar al fideicomitente el derecho de declarar y pagar el impuesto, sería tanto como prohibirle que cumpla el requisito que exige la ley para obtener la licencia de construcción, lo que iría en contra del efecto útil que deben tener las normas.

(Ver Sent. C.E. 20845 de 2016)

La documentación comprobatoria de precios de transferencia debe contener todos los componentes previstos en el reglamento

La Dian sancionó a un contribuyente por inconsistencias en la documentación comprobatoria de precios de transferencia (al momento de sucedidos los hechos, estaba vigente el Dec. 4349 de 2004, que fue sustituido por el Dec. 3030 de 2013).

Las inconsistencias consistieron en omisión de información relacionada con las funciones del vinculado económico del exterior, los riesgos asumidos por las partes, las estrategias comerciales, la industria, cambios políticos de relevancia para la operación analizada y los activos involucrados en dicha operación. También se reprocha la documentación por imprecisiones en el método de análisis aplicado y ausencia de explicaciones en la determinación del rango intercuartil.

El contribuyente se allana a los cargos, paga la sanción reducida y presenta una nueva documentación comprobatoria. No obstante, a juicio de la Dian la nueva documentación no subsana las falencias de la inicial, por lo cual impone la sanción sin reducción, decisión que es demandada por el contribuyente.

El Consejo de Estado confirma la sanción, argumentando deficiencias en la información contenida en la documentación comprobatoria.

A nuestro juicio, la sentencia adolece de un elemento fundamental, cual es el de correlacionar y establecer la relevancia de la ausencia de información con la determinación de los precios de transferencia y el cumplimiento del principio de plena competencia (PPC). Sin este argumento esencial, confirma la sanción onerosa impuesta al contribuyente sin considerar el daño causado y limita su análisis a asuntos meramente formales, sin valorar la sustancia, esto es, dejando de lado que la documentación comprobatoria tiene el fin exclusivo de demostrar que la operación se realizó observando el PPC.
(Ver Sent. 21782 de 2016).

La administración debe probar la existencia de vinculación para sancionar por omisiones formales en precios de transferencia

La Dian sancionó a un contribuyente por no haber presentado la Declaración Informativa de Precios de Transferencia de la vigencia fiscal 2006.

El Consejo de Estado encontró que en el expediente no estaba demostrada la causal de vinculación aludida por la Dian para obligar al contribuyente formalmente en precios de transferencia, y por tanto anuló la sanción impuesta por cuanto los actos demandados estaban viciados de nulidad por falsa motivación.
(Ver Sent. 20269 de 2016).

CIRCULAR DE MINCOMERCIO

Mincomercio habilita la VUCE para trámites relacionados con Plan Vallejo

Informa el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo:

Para su conocimiento y aplicación de manera atenta se informa que según lo señalado en el artículo 20 de la Resolución 1649 del 31 de agosto de 2016, las mercancías objeto de importación por parte de las empresas que tengan autorizados Programas Especiales de Importación y Exportación – Plan Vallejo que requieran permisos, requisitos o autorizaciones, deberán acreditarse a través de la Ventanilla Única de Comercio Exterior – VUCE en la forma prevista en el Decreto 925 de 2013, sus modificaciones o adiciones, obteniendo para el efecto, el correspondiente Registro de Importación.

(Ver Circular MinComercio 022 de 2016).

CONCEPTO DE SUPERSOCIEDADES

El contador de una matriz no puede fungir de revisor fiscal en ninguna de sus subordinadas

En su concepto, la SuperSociedades pone de presente que el artículo 205.3 del Código de Comercio, establece expresamente que no podrán ser revisores fiscales “Quienes desempeñen en la misma compañía o en sus subordinadas cualquier otro cargo”.

Así las cosas, si se determina que hay subordinación o grupo empresarial, se configura una situación que hace incompatible la calidad de revisor fiscal de la controlante y de contador de una subordinada. El tema ya había sido tratado en el Oficio 220108792 del 12 de agosto de 2015.
(Ver Oficio 220-170091 del 5 de septiembre de 2016).

DOCTRINA DE LA DIAN

El pago de utilidades gravadas a un accionista español de una sociedad colombiana, no está sometida retención, si se cumple con la reinversión de los dividendos por tres años

Se pregunta si las utilidades distribuidas a una sociedad residente en España, única accionista de una sociedad residente en Colombia que realiza actividades calificadas como exentas del impuesto de renta (servicios hoteleros), deben someterse a retención en la fuente.

El numeral 3 del Art. 207-2 ET establece que son rentas exentas, entre otras, los “servicios hoteleros prestados en nuevos hoteles que se construyan dentro de los quince (15) años siguientes a partir de la vigencia de la presente ley, por un término de treinta (30) años”. Este beneficio no se traslada al accionista. Sin embargo, cuando la distribución de utilidades se realiza conforme con lo previsto en el Art. 36-3 ET, las utilidades son un ingreso no gravado para el accionista.

Para el caso específico de un accionista residente en España, aplica el Art. 10 del Convenio para evitar la Doble Imposición (CDI) y su protocolo.

Concluye la Dian con base en dichas normas que “Por lo anterior, mientras no se cumpla con la condición de reinversión de los dividendos en los términos contenidos en el Convenio, debe aplicarse el parágrafo 2 del artículo 245 del Estatuto Tributario, según el cual el impuesto de que trata el parágrafo primero del mismo artículo será retenido en la fuente sobre el valor bruto en el momento del pago o abonos en cuenta por concepto de dividendos o participaciones a la tarifa del 33%”.
(Ver Concepto Dian 20164 de 2016).

La sobretasa es base para liquidar sanciones en la declaración del Cree

Concluye la Dian que “para el caso de la declaración de renta CREE, la sanción por extemporaneidad en la presentación, deberá liquidarse sobre el impuesto determinado así como sobre el anticipo de la sobretasa, y los demás valores que como resultado de la depuración, se verán reflejados en la casilla 55 «Total saldo a pagar por impuesto y por sobretasa” del formulario declaración del impuesto sobre la renta CREE año 2015”.
(Ver Concepto Dian 23937 de 2016). 

Elaborado por:
Gustavo Humberto Cote Peña
Alejandro Delgado Perea

Boletín Tributario # 16

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JURISPRUDENCIA

El Consejo de Estado se refiere a la compensación de excesos de renta presuntiva resultante de un proceso de escisión 

La Sentencia concluye que: “… dada la naturaleza de la renta presuntiva, los excesos de esta renta que se derive de un proceso de escisión solo pueden compensarse por la sociedad beneficiaria en relación directamente proporcional con el porcentaje patrimonial transferido.” 
(Ver Sentencia del Consejo de Estado No. 20603 del 3 de agosto de 2016).

El Consejo de Estado anula concepto de la Dian que negaba la estabilidad jurídica por el impuesto al patrimonio previsto en la Ley 1370 de 2009

El Consejo de Estado afirma en su sentencia que la Ley 1370 de 2009 no creó un nuevo impuesto al patrimonio, sino que extendió o prorrogó la vigencia del impuesto al patrimonio creado por la Ley 1111 de 2006.

En tal sentido, decreta la nulidad parcial del Concepto 098797 del 28 de diciembre de 2010, expedido por el Director de Gestión Jurídica de la DIAN, que afirmaba que el impuesto al patrimonio de que trata la Ley 1370 es distinto del creado en la Ley 1111 de 2006 y que, por tanto, no quedaba cobijado por un contrato de estabilidad jurídica suscrito al amparo de la Ley 963 de 2005.
(Ver Sentencia del C.E. 18636 de 2016).

Los aportes parafiscales en las vacaciones de un trabajador con salario integral se liquidan sobre el 70% del salario

La Sala concluyó que los aportes parafiscales a favor del ICBF, por el pago de vacaciones y de comisiones a los trabajadores de RCN, con los que se pactó la modalidad de salario integral, se deben calcular sobre la base del 70% de los pagos que integran dicho salario, como lo hizo la parte demandante, y no sobre el 100% como lo pretendió el ICBF.

Se afirma en la sentencia que “en el caso de los trabajadores que devengan salario integral, la base para calcular los aportes parafiscales es el 70% del correspondiente pago, porque así lo dispuso el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que fue interpretada con autoridad mediante el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, sin que el legislador haya hecho distinción entre los tipos de pagos que recibe el trabajador contratado bajo la modalidad de salario integral”.
(Ver Sentencia del C. de E. 20697 de 2016).

DOCTRINA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

No existe impedimento legal ni cambiario para absorber pérdidas acumuladas en la Sucursal con la inversión suplementaria al capital asignado.

La Superintendencia de Sociedades confirma la vigencia del Oficio No. 220-157873 del 18 de agosto de 2016, en el que se expresa que “… cuando la sucursal decida absorber pérdidas acumuladas, no existe impedimento de orden legal [o] cambiario para que tal operación se realice cancelando el saldo de las citadas pérdidas, contra el rubro de inversión Suplementaria al Capital Asignado, siempre y cuando se haga únicamente sobre las pérdidas acumuladas al corte del ejercicio inmediatamente anterior, cuyo soporte será la resolución o acta del órgano de dirección competente de la casa matriz, donde conste la autorización para efectuar esta operación”.
(Ver Oficio No. 220-157873 del 18 de agosto de 2016).

DOCTRINA DE LA DIAN

El rechazo de costos o deducciones por no efectuar retención sólo procede si las normas lo establecen en forma expresa

Se modifica el Concepto 117655 del 4 de diciembre de 2000 en el que la DIAN había señalado “Dentro de los requisitos para la procedencia de los costos y deducciones no se encuentra la obligación de practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por tales conceptos y no es necesaria en la medida en que el control de las retenciones se lleva a cabo por otros medios más rápidos y eficientes.”

Ahora la DIAN aclara y precisa:

“… que si por disposición expresa la norma consagra alguna condición especial para la procedencia del costo o deducción, relacionada con efectuar la retención al respectivo egreso y/o pago, o establece prohibición de que los contribuyentes puedan tomar éstos sin haber aplicado la retención en la fuente, y éste llegare a tomarlos, la consecuencia jurídica en efecto será el desconocimiento o rechazo de los mismos.

Tales son los casos previstos, a manera de ejemplo, en los artículos 124-2, 121 y 87-1 del Estatuto Tributario.” 
(Ver Concepto 0882 del 5 de septiembre de 2016).

Las declaraciones de retención con pago total dentro del plazo legal son eficaces

El concepto se refiere a una consulta que pregunta si una declaración de retención en la fuente que posteriormente se corrige y no se paga en su totalidad, extiende su ineficacia a la declaración inicial.

Concluye el concepto que “[…] si la declaración inicial o su corrección oportuna se presenta con pago total esta goza de eficacia y presunción de veracidad, de manera que frente a ello la Administración Tributaria solo podrá cuestionar los valores y datos consignados por el agente retenedor, en ejercicio de las amplias facultades de fiscalización y determinación con que el mismo Estatuto Tributario la faculta”.
(Ver Concepto 17203 del 12 de agosto de 2016).

Obligación de facturar en las ventas efectuadas con máquinas vending

El Concepto aclara el Oficio 012572 del 20 de mayo de 2016 afirmando que: “[…] en tanto la máquina vending tenga implementado un mecanismo que permita la expedición de factura, se deberá expedir dicho documento atendiendo la plenitud de requisitos consagrados en el artículo 617 [ET]; de lo contrario, se deberá expedir documento sustitutivo de la factura, de conformidad con lo previsto en el artículo 1o del Decreto 1514 de 1998”.
(Ver Concepto No. 22768 del 24 de agosto de 2016).

La deducción por pérdidas de activos sólo procede cuando se ocasionan por fuerza mayor 

La consulta se refiere a la posibilidad de tomar como pérdida deducible el menor valor recibido frente al capital aportado a una sociedad que se liquida.

La Dian responde negativamente, y ratifica su doctrina argumentando que, acuerdo con lo estipulado por el Art. 148 ET, sólo son deducibles las pérdidas sufridas durante periodo gravable, concernientes a los bienes usados en el negocio o actividad productora de renta, y siempre que tales pérdidas hayan ocurrido por fuerza mayor.
(Ver Concepto 22777 del 24 de agosto de 2016).

La sanción moratoria por el no pago de cesantías no está sometida al impuesto ni a retención

La DIAN reitera su posición y confirma que la sanción moratoria por el no pago oportuno al trabajador del auxilio de cesantía se encuentra exenta del impuesto sobre la renta y, por ende, no es sujeta de retención a título de este impuesto, en los términos y topes contemplados en el numeral 4 del artículo 206 del Estatuto Tributario.
(Ver Concepto 22859 del 24 de agosto de 2016).

La responsabilidad tributaria solidaria del mandatario concluye cuando termina el mandato

De acuerdo con lo previsto en el Art. 572-1 ET, “Los apoderados generales y los mandatarios especiales serán solidariamente responsables por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que resulten del incumplimiento de las obligaciones sustanciales y formales del contribuyente”.

Recuerda la Dian que “… es oportuno indicar que recae en el inversionista extranjero (caso materia de análisis) el deber de designar un nuevo apoderado o mandatario, por lo que una omisión en ese sentido no implica para el mandatario inicial el mantenimiento de dicha condición”.

La Dian explica que una vez concluya el mandato, por cualquiera de las causales previstas en el Art. 2189 del Código Civil, cesa la solidaridad del mandatorio. Para el efecto, debe actualizarse el RUT de la entidad de la cual es mandatario.
(Ver Concepto Dian 18752 de 2016).

Los contratos de arrendamiento y los de suministro no son servicios personales

Explica la Dian que, al tenor de los previsto en los Art. 1973 y 1074 del C. Civil, los contratos de arrendamiento en los que el arrendador es una persona natural no corresponden a los servicios personales de que trata el Art. 1 del Dec. 3032 de 2013. Igual conclusión se deriva de los contratos de suministro, previstos en el Art. 968 del C. de Comercio.

Por consiguiente, en estos casos no procede la verificación del pago de aportes a la seguridad social para personas naturales que prestan servicios personales, prevista en el artículo 3o del Decreto 1070 de 2013, modificado por el artículo 9o del Decreto 3032 de 2013.

Recuerda el Concepto que la tarifa de retención en la fuente por los servicios de arrendamiento de bienes inmuebles es 3.5%. Para el año 2016, esta retención sólo aplica a cuando el ingreso es mayor o igual a 27 UVT. Es decir, si el valor del arrendamiento es inferior a este monto no se practica retención en la fuente.
(Ver Concepto Dian 20367 de 2016).

Elaborado por:
Gustavo Humberto Cote Peña
Alejandro Delgado Perea

Boletín Tributario # 15

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COMUNICADO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional declara INEXEQUIBLE la prohibición de compensar saldos a favor en el Cree con otras obligaciones tributarias

En Sentencia C-393/16 del 28 de julio de 2016, la C. Co. declara parcialmente inconstitucional el Art. 26-1 de la Ley 1607 de 2012, tal y como fue modificado por el Art. 20 de la Ley 1739 de 2014. La norma acusada dice:

ARTÍCULO 20. Adiciónese el artículo 26-1 a la Ley 1607 de 2012, el cual quedará así:

«Artículo 26-1. Prohibición de la compensación del Impuesto sobre la renta para la equidad (CREE). En ningún caso el Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), ni su sobretasa, podrá ser compensado con saldos a favor por concepto de otros impuestos, que hayan sido liquidados en las declaraciones tributarias por los contribuyentes. Del mismo modo, los saldos a favor que se liquiden en las declaraciones del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, y su sobretasa, no podrán compensarse con deudas por concepto de otros impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones«. (Se subraya el texto demandado).

La Corte afirma que la prohibición de compensación crea “una ventaja injustificada para la administración que limita al contribuyente que cuenta con un saldo a su favor y tiene el derecho a que la administración tributaria le permita con ello, cubrir obligaciones de esta naturaleza”. Agrega que la retención del saldo a favor cuando hay otras deudas es injustificada, y observa que la administración se queda con los rendimientos que el saldo a favor produce, lo cual le genera un enriquecimiento sin causa.

DECRETOS NACIONALES

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo reglamentó lo referente a la circulación de la factura electrónica como título valor.
(Ver Dec. 1349 del 22 de agosto de 2016).

DOCUMENTOS DE LA SHD

Cartilla Unificada de Impuesto Predial 2016

La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá publicó la Cartilla Unificada de Impuesto Predial 2016, que incluye conceptos emitidos desde 1994 hasta 2014. (Ver Cartilla).

RESOLUCIONES DE LA SECRETARIA DE HACIENDA DE BOGOTÁ

La SHD designa nuevos agentes retenedores del impuesto de industria y comercio.

Mediante Resolución 052377 de 28 de junio de 2016, la Dirección Distrital de Impuestos de la SHD designa, “a partir del 1o de enero de 2017, a los grandes contribuyentes de los impuestos distritales establecidos por la DDI y a los contribuyentes pertenecientes al régimen común del impuesto de industria y comercio, como agentes retenedores del impuesto de industria y comercio, cuando realicen pagos o abonos en cuenta cuyos beneficiarios sean contribuyentes del régimen común y/o del régimen simplificado del impuesto de industria y comercio, en operaciones gravadas con el mismo en la jurisdicción del Distrito Capital”. (Se subraya)

La norma crea una carga significativa, contraria a las políticas tributarias de la Dian en materia de retención en la fuente y, en nuestro sentir, injustificada, al designar a contribuyentes del régimen común como retenedores de contribuyentes con el mismo estatus.

La SHD establece la obligación de enviar información exógena

Mediante la Resolución DDI-054989 del 9 de agosto de 2016, la Secretaría de Hacienda de Bogotá establece las personas naturales, jurídicas, consorcios, uniones temporales y/o sociedades de hecho que deben suministrar información a la Dirección Distrital de Impuestos, y el contenido y las características de tal información.

Deben enviar información exógena los contribuyentes del ICA que en el año 2015 hayan obtenido ingresos brutos iguales o superiores a $113.116.000.

La Resolución incluye disposiciones tales como “[…] deberán suministrar la siguiente información relacionada con los ingresos obtenidos fuera de Bogotá D.C., durante el año gravable 2015” (Se resalta).

La información debe presentarse entre el 18 y el 31 de octubre.

En nuestra opinión, el desgaste que genera este tipo de requerimientos aumenta los costos ocultos que derivan de la excesiva carga de colaboración tributaria que deben soportar los contribuyentes en el país frente a las administraciones impositivas de los diferentes niveles.

Lo prudente, para no agobiar más a los administrados, sería que con base en lo señalado en el Art. 585 del E.T. la Secretaría de Hacienda Distrital solicitara a la DIAN que le comparta la informacion exógena que se suministra anualmente relativa a compras y ventas.

La exigencia de la Resolución (en cambio de acordar con la DIAN la obtención de la información) resulta paradójica a los considerandos que sustentan la petición aislada de información de la SHD, en los que se lee:

“Que el inciso 2o del artículo 209 de la Constitución Política ordena a las autoridades administrativas coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

Que el artículo 6 de la Ley 489 de 1998 desarrolla los principios de coordinación y colaboración entre las autoridades administrativas para garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares”.

COMUNICADO DE LA DIAN

Desde el 1 de agosto se puede solicitar EN LÍNEA la autorización de numeración de facturación.
(Ver comunicado Dian 129-2016)

DOCTRINA DE LA DIAN

Los trabajadores (asalariados) no residentes, no tienen los beneficios tributarios de las personas naturales clasificadas como “empleados”

a. La Dian, mediante concepto 14740 de 13 de junio de 2016, afirma que para efectos de aplicar las deducciones de la base de retención (y, en consecuencia, del impuesto sobre la renta) previstas en el Art. 387 ET, según fue modificado en la Ley 1607 de 2012, “la norma consagra el término ‘trabajadores’ el cual debe interpretarse considerando las modificaciones que trajo la Ley 1607 de 2012″.

Afirma la Dian que “trabajador” debe entenderse como “empleado”, y concluye que “[…] al no cumplirse con la calidad de residente, tampoco se predica la calidad de empleado […]”, según la definición del Art. 329 ET.

Por la misma razón, niega los beneficios en retenciones e impuesto previstos en el Dec. 2271 de 2009, art. 126-1, 126-4 y 206 num. 10 ET.

En nuestra opinión, lo afirmado por la Dian es contrario a la ley. Confundir la condición de empleado -una clasificación dada para residentes para unos efectos específicos- con la condición de trabajador es una interpretación que no tiene sustento alguno. Por tanto, negar a un asalariado no residente los beneficios de uno residente no sólo es contrario a las normas expresas del Estatuto, sino a misma Constitución (principio de equidad), a la “Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias” -adoptada por la Ley 146 de 1994-, y a las cláusulas de no discriminación previstas en los convenios para prevenir la doble imposición.

b. Afirma la Dian en el mismo concepto que (i) el auxilio para el aprendizaje de idiomas pagado por el empleador a un tercero en beneficio del trabajador; (ii) la póliza pagada por el empleador por concepto de seguro de vida a una compañía de seguros en beneficio de sus trabajadores; y (iii) los pagos por concepto de capacitación y entrenamiento pagados por el empleador a sus trabajadores a un tercero se consideran pagos gravados en cabeza del trabajador y, por tanto, sujetos a retención en la fuente.

En nuestro parecer, si bien hay cursos y beneficios académicos que el trabajador solicita para sí, en su propio interés, hay otros que la empresa le impone para mejorar sus competencias funcionales. Estos últimos son cursos que, si bien son tomados por el trabajador, son desarrollados en interés (y por orden) de la empresa. Sumar su costo a los beneficios percibidos por el trabajador, y someterlo a imposición en consecuencia, es una interpretación que va contra toda realidad. Por demás, por años las empresas han pagado estos cursos de capacitación a sus empleados sin considerarlos un pago en especie, como pretende calificarlos la Dian, interpretación que abre un espacio de discusión en fiscalización que no existía ni tiene por qué existir.
(Ver Concepto Dian 14740 de 13 de junio de 2016).

La Dian unifica sus conceptos sobre notificación de actos administrativos

El concepto resume los pronunciamientos previos de la Dian sobre notificación de actos administrativos, según su naturaleza, y trata, entre otros temas, lo relacionado con la notificación por publicación en la página web de la entidad de los actos en los cuales, al ser notificados por correo, el documento fue devuelto.
(Ver concepto Dian 15796-2016)

La depreciación prevista en los incisos 2 y 3 del Art. 138 ET no requieren autorización de la Dian

La Dian conceptúa que la depreciación particular prevista en los incisos dos y tres del Art. 138 ET se puede aplicar sin que para ello se requiera autorización de la Dian. Los incisos dicen:

“Si la vida útil efectiva resulta menor que la autorizada, por razones de obsolescencia u otro motivo imprevisto, el contribuyente puede aumentar su deducción por depreciación durante el período que le queda de vida útil al bien, aduciendo las explicaciones pertinentes.

Si la vida útil efectiva resulta superior a la autorizada por el reglamento, el contribuyente puede distribuir, dentro del lapso faltante, el saldo amortizable, o puede disminuir su deducción de acuerdo con la vida útil efectiva”.
(ver Concepto Dian 16205-2016).

La Dian ratifica que la contribución especial de obra pública, contenida en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, es deducible del impuesto sobre la renta

La contribución especial de obra pública contenida en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006 es deducible del impuesto sobre la renta, siempre que se cumplan los presupuestos esenciales de causalidad, necesidad y proporcionalidad previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario.

De otra parte, reitera que los contribuyentes que están amparados en sus decisiones por lo conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dian, y que si actúan a su amparo no podrán ser objetados por las autoridades tributarias (artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y parágrafo del artículo 20 del Dec. 4048 de 2008).
(Ver Concepto Dian 18738-2016).

Las diferencias contables entre las NIIF y las COLGAAP no son ajustes en materia de precios de transferencia

a. La Dian afirma que una cosa son las diferencias resultado de la aplicación de uno y otro sistema contable, y otra los ajustes que se puedan derivar de la no aplicación del principio de plena competencia (PPC) en precios de transferencia (PT). En consecuencia, “no es viable jurídicamente acreditar el ajuste exigido por el régimen de precios de trasferencia con la diferencia entre la contabilidad financiera y los registros fiscales, ya que […] el primero obedece a la aplicación del principio de plena competencia (artículo 260-2 del Estatuto Tributario), mientras que la segunda emana del empleo de disimiles sistemas de medición de hechos económicos”.

b. Igualmente afirma que todas las operaciones vinculadas deben ser informadas en la Declaración de PT, y documentadas, así no tengan incidencia en la determinación del impuesto sobre la renta.

Sobre esta última afirmación, en nuestro sentir la Dian pierde de vista lo dispuesto en el parágrafo del Art. 260-2 ET que prescribe que “[l]os precios de transferencia […] solamente producen efectos en la determinación del impuesto sobre la renta y complementarios”.

Así las cosas, en la interpretación de las normas no puede perderse de vista su propósito, en especial cuando el legislador lo enuncia en forma expresa, so pena de violentar principios elementales de hermeneútica jurídica. Imponer al contribuyente una carga sin propósito efectivo transgrede principios constitucionales tales como los de eficiencia y economía.

Dado que el régimen de PT sólo tiene efectos en la determinación del impuesto sobre la renta, si una operación no tuvo efecto en este impuesto, por ejemplo, porque se trató de un egreso que el contribuyente no lo solicitó como costo o gasto deducible en su declaración de renta, resulta inútil analizar si la operación se cumplió en condiciones de plena competencia (documentarla).

Cuando en el análisis de Precios de Transferencia se concluye que la erogación no cumple el PPC, el contribuyente debe ajustar su renta (rechazado parcialmente el costo o deducción, o aumentando el ingreso, relacionado con la operación vinculada), para evitar que la DIAN le aplique el margen que corresponda a la mediana delrango de precios o márgenes admisible, según lo prevé en el Art. 260-3. Lo anterior se convierte en un imposible fáctico y legal, cuando el valor no ha sido incluido en la declaracion de renta y por tanto no ha jugado en la determinación de la renta gravable y su respectivo impuesto.

En el ejemplo, se reitera, este ajuste es absolutamente imposible, pues el contribuyente no solicitó fiscalmente el costo o la deducción asociados con la operación, lo cual hace de plano inocuo cualquier análisis de cumplimiento del PPC.

Y es que el análisis del PPC es el fin exclusivo de la Documentación Comprobatoria prevista en el Art. 260-5. No hay duda de ello, ya que está expresado en el primer inciso del artículo: “Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios […] deberán preparar y enviar la documentación comprobatoria relativa a cada tipo de operación con la que demuestren la correcta aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia.
(Ver concepto Dian 19329-2016)

La inclusión de toda operación vinculada en la declaración informativa, por el contrario, en nuestra opinión sí procede, ya que dicha información puede tener propósitos de control o estadísticos que justifican la obligatoriedad de su inclusión, tal y como sucede con las operaciones que expresamente se requieren y que no tienen efecto en el estado de resultados (códigos 61 a 63). Y sobre esta obligación el Art. 260-9 no establece propósito, por lo que no hay lugar a interpretarlo más allá de su tenor.

El contador público no es responsable de la certificación del Libro Tributario

En opinión de la Dian, el contador público no es responsable de la certificación del Libro Tributario previsto en el artículo 4o del Decreto 2548 de 2014. El soporte del concepto es que “el Libro Tributario es un libro auxiliar de carácter exclusivamente fiscal, en el cual se registran los hechos económicos de acuerdo con el artículo 2o de decreto en comento -es decir, que tienen incidencia en la determinación de las bases fiscales- y que sirve de soporte probatorio para las declaraciones tributarias”.
(ver Concepto Dian 16154-2016).

El IVA en productos derivados del petróleo es un impuesto monofásico

El Art. 444 ET dispone que son responsables del IVA en la venta de productos derivados del petróleo, los productores, los importadores y los vinculados económicos de ambos (en nuestra opinión, por vinculados debe entenderse lo previsto en el Art. 450 ET y no en el Art. 260-1).

Ratifica la Dian su posición doctrinaria: “El impuesto sobre las ventas en productos derivados del petróleo, es un impuesto monofásico o de única etapa, por lo tanto se causa únicamente en una de las fases del ciclo de comercialización”.
(Ver Concepto Dian 17173-2016).

Los convenios de estabilidad jurídica -CEJ- pueden estabilizar toda la actividad del contribuyente

La Dian aclara la posición fijada en el Oficio No. 000056 del 29 de enero de 2016, “en cuanto a que, cuando se hayan estabilizado en el CEJ las normas tributarias de manera específica a su actividad económica, conforme al Documento Conpes No. 3366 de 2005, los beneficios no estarán limitados a los montos relativos al proyecto de inversión, considerando las condiciones y requisitos tributarios para su reconocimiento”.

Los escritos a la Dian se pueden presentar en lugar distinto al de la administración competente

La Dian ratifica la vigencia del Art. 51 del Decreto 825 de 1978, según el cual “El signatario que se encuentre en lugar distinto al de la administración competente, podrá presentar sus escritos, ante el Recaudador y en su defecto ante cualquier autoridad local, quien dejará constancia de su presentación personal. El interesado los remitirá a la oficina a la cual van dirigidos.

Los escritos se considerarán presentados en la fecha de su autenticación, pero los términos para la oficina competente comenzarán a correr al día siguiente de la fecha de su recibo”.
(Ver concepto Dian 15516 de 17 de junio de 2016).

DOCTRINA DE LA SHD

La solicitud de revisión del avalúo catastral suspende el plazo de dos años para la firmeza de la declaración del impuesto predial

Memorando Concepto No. 0965 de diciembre 3 del 2002 dijo la SHD que “conforme al parágrafo del artículo 4 de la Ley 601 de 2001, los contribuyentes podrán dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la decisión de revisión de que trata el artículo, corregir la declaración inicialmente presentada por el año gravable por el cual se solicitó ante Catastro la revisión del avalúo, siempre y cuando para ese año gravable, no haya transcurrido el término de los dos años para la firmeza de las declaraciones tributarias contemplado en el artículo 24 del Decreto 807 de 1993. Transcurrido este término la declaración se encontrará en firme y ya no procede modificación alguna”.

En Concepto 1237 de 30 de junio de 2016 precisa: “[…] cuando el contribuyente haga uso del proceso especial de revisión contenido en la Ley 601 de 2000, referido a la revisión del avaluó; el efecto en el término de los dos años para la firmeza de las declaraciones tributarias contemplado en el artículo 24 del Decreto 807 de 1993, es el de suspensión, es decir que los términos de la firmeza de la declaración, no cuentan durante el tiempo en que la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital emplee para proferir la resolución, pero los mismos continuarán su conteo una vez se encuentre en firme y debidamente ejecutoriada la resolución que le fue favorable al contribuyente”.
(Ver Concepto SHD 1237 de 30 de junio de 2016).

Elaborado por:
Gustavo Humberto Cote Peña
Alejandro Delgado Perea

Boletín Tributario # 14

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BOLETINES DE PRENSA
Nueva tasa de interés de mora para el trimestre julio a septiembre de 2016 en el 32,01%

La Superintendencia Financiera certificó la tasa de interés de usura para el mismo período en el 32,01%. De conformidad con lo establecido en el Art. 635 ET, esta misma tasa aplica para la liquidación de los intereses tributarios durante los meses de julio, agosto y septiembre.
(Ver comunicado de prensa de la Superintendencia Financiera del 28 de junio de 2016).

DOCUMENTOS DE LA DIAN
Documento Dian “Inventario de Incentivos Tributarios”

La Dian publicó un inventario de los incentivos y una compilación del marco reglamentario que define la aplicación de cada una de las exenciones identificadas, como primera parte de un trabajo de identificación de esta clase de figuras. Los avances presentados en esta oportunidad corresponden a los beneficios aplicados en el Impuesto sobre la Renta, en el Impuesto sobre las Ventas, en el Impuesto a la Riqueza y en el Cree.
(Ver documento “DIAN Inventario Incentivos”).

RESOLUCIONES DE LA DIAN
La DIAN fija trámite de inscripción en el Registro Único Tributario (RUT) y su actualización de oficio a través de las Cámaras de Comercio

Mediante Resolución No. 00052 del 21 de junio de 2016 la DIAN reguló el trámite de inscripción en el Registro Único Tributario (RUT) y su actualización de oficio a través de las Cámaras de Comercio.
(Ver Resolución DIAN No. 00052 del 21 de junio de 2016)

JURISPRUDENCIA
El Consejo de Estado consideró que la base de liquidacion de la sanción por no declarar el impuesto sobre las ventas son sólo los ingresos gravados del responsable obtenidos en el bimestre.

Se lee en la sentencia: “En el caso en estudio, la norma transcrita debe interpretarse en el sentido de que la base de la sanción por no declarar corresponde solo a los ingresos brutos gravados con el IVA (por venta de talonarios) y no a la totalidad de los ingresos obtenidos por la actora, pues la finalidad de la norma es sancionar por el incumplimiento del deber formal de declarar el impuesto y debe garantizarse la proporcionalidad de la sanción”
(Ver Sentencia del Consejo de Estado No. 20764 del 1º de junio de 2016).

DOCTRINA DE LA DIAN
Los consorcios y uniones temporales son responsables de IVA aunque entre sus miembros se encuentre una universidad

La DIAN concluyó que la unión temporal en donde uno de sus integrantes es una universidad, cuando preste servicios o venda bienes gravados con el IVA, deberá causar el IVA sobre el 100% y por tanto cumplir con todas las obligaciones tributarias, según le corresponda en su calidad de responsable o retenedor del IVA, según el caso. Reitera que los consorcios y uniones temporales deben obtener NIT para cumplir con sus obligaciones tributarias.
(Ver Concepto No. 13051 del 25 de mayo de 2016).

El reconocimiento económico pagado a personas naturales en el desarrollo de un proyecto inmobiliario, para facilitar su traslado del lugar que habitan y luego poder realizar la compra del predio para el desarrollo del proyecto, están sometidas a retención del 20%.

El concepto considera que dichos reconocimientos están sometidos a retención en la fuente por impuesto de renta del 20% si los beneficiaros son residentes en el país. En este sentido manifestó: “Definida la compensación por impacto económico (CIE) como un reconocimiento económico, por concepto de lucro cesante y reconocido este como uno de los elementos que de manera genérica integran una indemnización, en el Oficio 000403 de 2015 se citaron los siguientes apartes del Concepto 57622 de 2003, en el que acerca del tratamiento tributario de las indemnizaciones en general y en particular a la retención en la fuente aplicable a los pagos por concepto de indemnización por lucro cesante”.
(Ver Concepto No. 00278 del 11 de abril de 2016).

La deducción del 200% de los pagos a trabajadores en situación de discapacidad procede respecto de trabajadores ya vinculados a la empresa.

Como el Art. 31 de la Ley 361 de 1997 no distingue en torno a si el beneficio tributario está o no encaminado a favorecer únicamente nuevas contrataciones, y en la medida que, en el evento consultado, se cumple el supuesto factico previsto en la ley, es de colegir que la deducción es procedente cuando, en desarrollo de un contrato de trabajo, el trabajador queda en situación de discapacidad no inferior al 25% comprobada y, no obstante ello, el empleador opta por continuar el vínculo.
(Ver Concepto No. 00312 del 18 de abril de 2016).

Cuando dentro del proceso de determinación o del recurso de reconsideración, se detecta una causal de nulidad del acto administrativo que no fue alegada por el contribuyente, el funcionario de conocimiento no puede declararla de oficio

Para llegar a esta conclusión la Dian se fundamenta en un concepto de 2003, que señalaba que al fallar el recurso la oficina jurídica debe limitarse a lo solicitado por el recurrente. También transcribe apartes de la Sentencia de la Corte Constitucional T-553 del 16 de julio de 2012 que se refiere al carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativo. Finalmente concluye con base en el Art. 731 ET, que regula la oportunidad para alegar nulidades –que no es otra diferente a la del recurso de reconsideración-, que las nulidades no pueden declararse de oficio.
(Ver Concepto No. 09328 del 18 de abril de 2016).

No compartimos lo indicado en el concepto, pues la sentencia citada no se refiere a la vía gubernativa sino a la judicial. Adicionalmente, se desconoce que el procedimiento para los recursos debe respetar los principios de las actuaciones administrativas establecidas en el CPACA, en especial los de economía y el de eficacia.

No opera la limitación de los costos y deducciones al 15% de la renta líquida en la forma contemplada en el Art. 122 del ET, en los casos en que existe un Tratado para evitar la Doble Tributación y se ha pactado la cláusula de no discriminación.

Se confirma la doctrina vigente desde 2011, que se expresa así: “…ante la existencia de la cláusula de no discriminación, Núm. 3 del aludido Convenio con el Reino de España, debe …, darse aplicación a esta cláusula y en consecuencia reconocer la viabilidad para la empresa contribuyente residente en Colombia de deducir los pagos y abonos en cuenta efectuados a un residente de España, «en las mismas condiciones que si se hubieran pagado a un residente” en Colombia, siempre y cuando tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país y se cumplan los demás requisitos legales para su procedencia.”
(Ver Concepto No. 11654 del 2 de mayo de 2016)

Cumplimiento de cláusula de un contrato de colaboración que se refiere a un mandato, debe entenderse bajo las condiciones de la figura jurídica del mandato y tendrá los efectos tributarios consagrados propios del mismo.

Se da alcance al Concepto No. 01990 del 10 de febrero de 2016 para precisar que “… siendo el contrato de colaboración un acuerdo entre las partes, en donde, cada una asume urjas obligaciones y unos derechos, en la medida en que existan cláusulas realizables a título de mandato, … esta deberá entenderse realizada bajo las condiciones de ésta figura jurídica …”. Y agrega “ Es de precisar, que los tributos generados en cumplimiento de este tipo de cláusulas por hechos gravables y cuya responsabilidad del pago y demás obligaciones tributarias que lleguen a estar a cargo de cada una de las partes, o recaiga en alguna de éstas; no son objeto de transacción ni de negociación alguna por sus integrantes.
(Ver Concepto No. 10461 del 03 de mayo de 2016)

La corrección de la declaración de renta presentada y pagada dentro de los plazos legales, no implica pérdida del beneficio de progresividad de la Ley 1429 de 2010

La DIAN reiteró su doctrina en relación con diferentes situaciones que de acuerdo con la ley conllevan la pérdida del beneficio de progresividad de la Ley 1429 de 2010.
(Ver Concepto No.12907 del 24 de mayo de 2016)

Las entidades sin ánimo de lucro extranjeras si cumplen requisitos del Num. 1 del Art. 19 del ET, son objeto del régimen tributario especial.

Señala la DIAN que las entidades sin ánimo de lucro extranjeras si cumplen requisitos del numeral 1 del Art. 19 del ET, son objeto del régimen tributario especial y están sometidas a la retención por rendimientos financieros y actividades industriales y mercadeo. En este evento no está exceptuadas de la obligación de declarar.
(Ver Concepto No.13735 del 2 de junio de 2016)

Retiro de ahorros de una Cuenta AFC para pago de cuotas de crédito hipotecario de un tercero implica pérdida del beneficio

Consideró la DIAN que la aplicación del Art. 126-4 del ET de manera implícita, hace que quien debe figurar en la respectiva promesa o contrato de compraventa de la vivienda, sea el trabajador titular de la cuenta de ahorros AFC, quien adquiere o ha adquirido el inmueble con el propósito de su vivienda, siendo objeto del beneficio tributario el trabajador adquirente de su propia vivienda y no un tercero.
(Ver Concepto No.12354 del 19 de mayo de 2016)

Cuando la diferencia en cambio tiene su origen en un gasto no deducible, como sería el caso de gastos por un contrato de tecnología no registrado, tampoco es deducible

Se reitera que el registro del contrato es requisito para la deducibilidad de los pagos por contratos de licencia de tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle y demás contratos tecnológicos. No obstante, considera al Dian que cuando un pasivo que deba ser ajustado por diferencia en cambio tiene su origen en un gasto no deducible -como en el caso consultado ante la ausencia de registro de los contratos de tecnología, asistencia técnica y demás señalados- tampoco lo será el ajuste por diferencia en cambio de la deuda que lo soporta. Lo anterior se explica en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Se reitera que cuando el costo o gasto no es deducible, tampoco lo será el ajuste negativo por diferencia en cambio.
(Ver Concepto No. 12578 del 20 de mayo de 2016)

La DIAN reitera su posición expresada en el Art. 2º de su Resolución No. 29 del 29 de marzo de 2016 sobre que no es posible compensar en el 2015 pérdidas del CREE obtenidas en el 2013 y el 2014.

En forma caprichosa y con una fundamentación forzada en contra de lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-291 del 20 de mayo de 2015,  en nuestro sentir, la DIAN reitera que no es posible compensar en el 2015 pérdidas del CREE obtenidas en el 2013 y el 2014.
(Ver Concepto No.13698 del 01 de junio de 2016)

 

Elaborado por:
Gustavo Humberto Cote Peña
Alejandro Delgado Perea

Boletín Tributario # 13

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BOLETINES DE PRENSA
Sentencia de la Corte Constitucional decide a favor del Ministerio de Hacienda en el Incidente de Impacto Fiscal.

El Ministro de Hacienda informó que la Corte Constitucional, al dictar Sentencia para resolver el Incidente de Impacto Fiscal que interpuso, accedió a aplazar por un año más el beneficio del 25% de la rentas exentas en los Sistemas IMAN e IMAS-PE. Manifestó que “el plazo adicional de un año va a permitir que el Gobierno Nacional pueda hacer los ajustes necesarios a través de una próxima Reforma Tributaria sin que se menoscabe la sostenibilidad fiscal de la Nación”
(Ver Boletín No. 070 del Ministerio de Hacienda)

INSTRUCCIONES DE LA DIAN
La DIAN publica guía para la actualización del RUT por obligados a llevar libros de contabilidad

La Guía se ocupa de indicar quiénes están obligados a llevar libros de contabilidad según las diferentes normas vigentes, y las instrucciones específicas para diligenciar la casilla 89 de la hoja 2 del formato RUT.
(Ver Guía Dian para actualización del RUT).

JURISPRUDENCIA
Declarada inexequible la norma que regulaba la contribución especial de alumbrado público.

La Corte Constitucional declaró inexequible el Art. 191 de la Ley del Plan de Desarrollo 2014-2018, que regulaba una Contribución Especial para financiar el servicio de alumbrado público. Según la Corte, dicha norma vulneraba la cláusula del Estado Social de Derecho y el Art. 338 de la Constitución Política, en cuanto se refiere a la fijación de elementos esenciales del tributo.
(Ver Comunicado No. 22 del 25-05-16 de la Corte Constitucional)

DOCTRINA DE LA DIAN
La DIAN acepta que los anticipos del IVA para declarantes anuales sea inferior al 30% de lo pagado en el año anterior

La DIAN rectifica, en forma acertada, la doctrina en la que había afirmado que el valor del anticipo cuatrimestral que deben pagar los contribuyentes con periodicidad de pago anual era el valor fijo equivalente al 30% del IVA pagado en el año anterior. La administración concluye en el nuevo concepto que “…en ningún caso, el monto máximo del anticipo -calculado a partir del total de los IVA pagados a 31 de diciembre del año anterior- puede superar el IVA generado por las operaciones efectivamente realizadas en el cuatrimestre a la fecha de pago del anticipo”. Incluso, el valor del anticipo puede ser cero. Se revoca el Concepto No. 01 del 18 de enero de 2016, el cual había sido criticado desde diferentes ángulos por ser contrario al artículo 26 del Decreto 1794 de 2013.
(Ver Concepto No. 07767 del 08 de abril de 2016)

Se precisan aspectos relativos a la especialidad de las normas que regulan los embargos en el procedimiento de cobro coactivo del Estatuto Tributario

Precisa la doctrina que el Código General del Proceso adoptado por Ley 1564 del 2012 no derogó el Art. 837-1 ET, en donde se consagran lineamientos en los casos en los cuales hay una orden de embargo a cuentas de ahorro librada por la autoridad tributaria. Agrega que a las deudas de carácter tributario se aplicará plenamente el procedimiento de cobro coactivo previsto en el artículo 823 y siguientes del Estatuto Tributario, por corresponder a norma especial.
(Ver Concepto No. 10459 del 3 de mayo de 2016).

Los no obligados a declarar deben presentar la declaración de renta voluntaria, si quieren solicitar devolución de retenciones en la fuente. También pueden reclamar las retenciones al agente retenedor cuando fueron efectuadas en exceso o indebidamente

Se señala por la DIAN que “un sujeto no declarante del impuesto de renta a quien se le hubiere practicado retención en la fuente, puede presentar voluntariamente la declaración respectiva y posteriormente solicitar la devolución del saldo a favor. No obstante, en el caso que le hubieren practicado retenciones en la fuente en exceso o cuando no había lugar a ella, el sujeto pasivo de la misma puede reclamarlas directamente al agente retenedor, inclusive en el período fiscal siguiente, de modo que obtenida la devolución del agente retenedor.

Al margen de lo anterior, nos llama la atención la afirmación que hace la Dian:
“La retención en la fuente a título de arrendamiento de bienes inmuebles es del 3.5% independientemente que se trate de un declarante o no declarante y aplica para el año 2014 sobre valores superiores a $ 742,000. Es decir, si el valor del arrendamiento es inferior a este monto no se practica retención en la fuente o, si el valor del arriendo, es superior a esa cantidad se practica retención en la fuente solamente sobre el valor que excede”. (resaltamos), por cuanto la norma que regula el tema (literal m del Art. 5 del D.R. 1512 de 1985) lo que afirma es que los pagos o abonos en cuenta que tengan una cuantía inferior a 27 UVT se excluyen de la retención. Cuando procede la retención, se debe hacer sobre el total del pago o abono en cuenta.
(Ver Concepto No. 0279 del 11 de abril de 2016)

Los costos y gastos deducibles en el impuesto sobre la renta deben estar soportados en la correspondiente factura de venta.

Para la procedencia de costos y gastos en el impuesto sobre la renta, así como de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requiere obligatoriamente el cumplimiento de las exigencias legales. Entre estas se encuentra el que estén debidamente soportados con la factura o documento equivalente. La DIAN transcribe apartes de la sentencia C-733-03 en la que la Corte afirma que la factura no es una mera formalidad sino un requisito esencial de la práctica mercantil. Y que concurren la obligación del vendedor de expedirla, como la del comprador de exigirla. Si este último no lo hace, falta a su deber de colaboración con el fisco, y por tanto no podrá solicitar el costo o la deducción por los servicios o bienes no facturados en debida forma.
(Ver Concepto No. 09857 del 27 de abril de 2016)

Las utilidades provenientes de los patrimonios autónomos constituidos en proyectos de construcción de vivienda de interés prioritario son rentas exentas.

Expresa la DIAN que bajo el entendido de que la vivienda de interés prioritario está comprendida en la vivienda de interés social, el patrimonio autónomo constituido para proyectos de construcción de vivienda de interés prioritario podrá contar con la exención prevista por el numeral 9 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario. Pero para que pueda gozar del beneficio, se debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 24 del Decreto 2755 de 2003, reglamentario del numeral 9 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario.
(Ver Concepto No. 012356 del 19 de mayo de 2016)

Boletín Tributario # 12

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BOLETINES DE PRENSA
Colombia y Panamá acuerdan tratado de intercambio de información tributaria

El Acuerdo implica que en primera instancia el intercambio será por requerimiento de los paises. A partir del 2018, el intercambio se realizará de manera automática, es decir, todos los años los paises reportarán la informaciñon tributaria en bloque.
(Ver Boletín No. 049 del Ministerio de Hacienda)

RESOLUCIONES DE LA DIAN
La DIAN reglamenta algunos artículos del Estatuto Aduanero

El Director General de la DIAN reglamentó, entre otros, los artículos 633 a 651 del Estatuto Aduanero, adoptado por el Decreto 390 del 7 de marzo de 2016, correspondientes al Título XXI “Normas sobre la Disposición de Mercancías Aprehendidas, Decomisadas o Abandonadas”.
(Ver Resoluciones No. 00041 y 00042 del 11 y 13 de mayo de 2016, respectivamente).

JURISPRUDENCIA
La Corte Constitucional declara exequible la penalización del contrabando

Mediante Sentencia C-191 del 20 de abril de 2016, M.P. Dr. Alejandro Linares Cantillo Expediente, D-10965, la Corte Constitucional declaró exequibles las normas de la Ley 1762 de 2015 que regulan los delitos de contrabando y de favorecimiento y facilitación del contrabando.
(Ver Comunicado de Prensa No.15 del 20 de abril de 2016 de la Corte Constitucional)

La Corte Constitucional admite el incidente de impacto fiscal respecto de la Sentencia C-492 del y suspende sus efectos

Con Providencia del 27 de abril de 2016, M.P. María Victoria Calle, Expedientes D-10559 y 10581, la Corte Constitucional dispuso admitir el incidente de Impacto Fiscal presentado por el Ministro de Hacienda contra la Sentencia C-492 de 2015., mediante la cual se había dispuesto que a partir de la vigencia 2016 se permitía deducir el 25% de las rentas de trabajo (depuradas) para liquidar el IMAN.

En consecuencia, y según lo previsto en el Art. 9 de la Ley 1695 de 2913, la providencia ordena suspender los efectos de la Sentencia mencionada.
(Ver Auto No.184 del 27 de abril de 2016 de la Corte Constitucional).

El Consejo de Estado aplica principio de favorabilidad en la liquidación de la sanción por extemporaneidad de la Declaracion Informativa de Precios de Transferencia

En Sentencia del 25 de abril de 2016, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Radicación 20670, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se dispuso que el principio de favorabilidad aplica al liquidar la sanción por presentación extemporánea de la Declaración Informativa de Precios de Transferencia. La Corte consideró que la favorabilidad debe aplicarse, aunque la norma favorable cobró vigencia después de que la sanción había impuesta por la Dian, toda vez que aún no estaba en firme por encontrarse en discusión judicial. Así las cosas, la sanción fue reducida a cerca del 10% del valor liquidado según el Art. 260-10 preexistente a la Ley 1607 de 2012.

DOCTRINA DE LA DIAN
Cuándo se entiende como no presentada la declaración del CREE

Conforme con el artículo 27 de la ley 1607 de 2012, la declaración de Cree se tendrá como no presentada si dentro del término establecido por el gobierno nacional no se presenta con pago total. Para el efecto, la Administración debe proferir auto declarativo (lo que no se requiere con la declaración de auto-retenciones del Cree, cuya presentación extemporánea es ineficaz de pleno derecho). Si la declaración se presenta en forma extemporánea, debe presentarse con pago total (incluyendo sanción e intereses moratorios) para que se tenga como válida.
(Ver Concepto No. 07097 del 31 de marzo de 2016)

Los honorarios de junta directiva pagados a una persona jurídica están sometidos al IVA. No procede la deducción de honorarios de junta directiva si la misma no cumple requisitos legales para su funcionamiento y ejercicio

El concepto afirma que si se pagan honorarios a una empresa que está facturando servicios como integrante de una junta directiva (JD) procede el cobro de IVA, en aplicación de la regla general para la causación de este impuesto la prestación de servicios. Si se pagan honorarios a una persona natural con ocasión de su participación como integrante de una JD, lo procedente es dar aplicación a lo reglamentado por el artículo 5 Decreto 1372 de 1992, que dispone que los honorarios percibidos por miembros de JD no están sometidos al IVA.

Según la Dian, cuando no se cumplen las normas del C. de Co. relacionadas con la designación de la JD, se configura el incumplimiento de la condición de causalidad, necesidad y proporcionalidad previsto por el Art. 107 ET, pues las actividades mercantiles que se deben determinar con criterio comercial, teniendo en cuenta lo normalmente acostumbrado en cada actividad y las limitaciones establecidas en la ley. Asimismo, dependiendo de las conductas desplegadas al margen de las normas mercantiles, se debe considerar que en ningún caso serán deducibles las expensas provenientes de conductas típicas consagradas en la ley como delito sancionable a título de dolo. En consecuencia, si se trata de honorarios de miembros de una junta directiva que no cumple con los requisitos legales para su funcionamiento y ejercicio, no resulta procedente su deducibilidad.

La Dian afirma que si el nombramiento no se ajusta a las normas comerciales no se da la relación de causalidad con la fuente productora de renta, lo cual, en nuestra opinión, es una interpretación errónea del ordenamiento tributario. Distinto es cuando en el nombramiento ilegal se configura un conducta tipificada penalmente y sancionable a título de dolo.
(Ver Concepto No. 07477 del 05 de abril de 2016)

La Contribución Especial por contratos de obra pública se liquida sin incluir el IVA del contrato. Se causa sobre lo que constituye contrato de obra pública

Se afirma en el Concepto:

  • En la liquidación de la contribución especial de obra pública no puede tomarse, dentro de su base, el impuesto sobre las venías que se cause por el mismo contrato.
  • La contribución se causa en contratos de mantenimiento o instalación de Sistemas de potencia ininterrumpida UPS, ascensores, plantas eléctricas, aires acondicionados
  • Sobre lo que constituye contratos de construcción para efectos de esta contribución, se reitera lo expresado en el concepto No. 076198 de 1938, que señala:

“(…) Ahora bien, para efectos de determinar la retención en la fuente en reiteradas oportunidades este despacho ha conceptuado que «Son contratos de construcción y urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble aquellos por los cuales el contratista directamente o indirectamente edifica, fabrica, erige o levanta obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en sí, tales como electricidad, plomería, cañería, mampostera, drenajes y todos los elementos que se incorporan a la construcción.”
(Ver Concepto No.07086 del 31 de marzo de 2016)

Cuando la factura es título valor, quien la expida puede entregar la copia y conservar el original

Es claro que la administración tributaria acepta que, en aquellos casos en que la factura tenga la connotación de título valor, el vendedor puede conservar el original y entregar al comprador una copia de la misma. No obstante, si no tiene esta connotación, el vendedor deberá conservar la copia y entregar el correspondiente original al comprador. En consecuencia, para el comprador, según la situación de que se trate, el original de la factura o su copia constituye el soporte de costos y gastos.
(Ver Concepto No. 06090 del 17 de marzo de 2016).

Los pagos efectuados por el concepto de servicio de consultoría de un residente colombiano, cuyo beneficiario efectivo sea un residente del otro Estado contratante (España), están sometidos a una tarifa de retención en la fuente del 10%

Precisa el concepto que el servido de asesoría legal y/o jurídica se encuentra dentro del marco conceptual de consultoría y por lo tanto estaría ajustado y correría la suerte de lo señalado en el artículo 12 del CDI, ya que calificarlo sin menoscabo como un beneficio empresarial, interrumpiría el objeto, contexto y propósito de lo señalado en el articulado del Convenio. Es así como el Despacho colige que el pago o abono en cuenta realizado por un residente en Colombia a un beneficiario efectivo -residente Español- estaría sujeto a una tarifa de retención en la fuente del 10% del ingreso bruto pagado. Por lo anterior se revoca el Oficio No. 005838 del 25 de febrero de 2016.
(Ver Concepto No. 05945 del 07 de abril de 2016)

Para establecer si hay enajenación de activos cuando intervienen entidades extranjeras que poseen activos en Colombia, el cálculo del 20% de los activos se efectúa sobre el valor del todos los ubicados en Colombia

El Art. 319-8 ET, establece un tratamiento de enajenación a aquellas operaciones (cuando haya transferencia de activos) en las que intervengan como adquirentes y enajenantes entidades extranjeras que posean activos ubicados en Colombia y por lo tanto estará gravada con el Impuesto sobre la Renta. A su vez, el parágrafo de la misma disposición, trae una excepción a dicha regia, y es la relativa al porcentaje de activos que sean objeto de la transacción – fusión escisión-, que corresponde al 20% de los activos poseídos por el grupo en Colombia.

En relación con el cálculo del 20% de los activos que se deben tener en cuenta, para saber si se encuentra dentro de la regía general o dentro de la excepción, la norma establece de manera clara que, es el valor de todos los activos que se encuentren ubicados en Colombia y no solo sobre aquellos que sean objeto de la transacción, en relación con el 100% de los activos de todo el grupo a nivel mundial. Una vez claro lo anterior, es importante recalcar que la base gravable de la operación para efectos del Impuesto sobre la Renta, será únicamente el valor de los activos objeto de la operación, y no la totalidad de los activos que tenga el grupo en Colombia.
(Ver Concepto No.07101 del 31 de marzo de 2016)

Boletín Tributario # 11

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DECRETOS

Se fija el componente inflacionario no constitutivo de renta, ganancia ocasional, costo o gasto, y el rendimiento mínimo anual de préstamos entre las sociedades y sus socios.

Por el año gravable 2015 no constituye renta ni ganancia ocasional el 100% del valor de los rendimientos financieros percibidos por personas naturales y sucesiones ilíquidas, no obligadas a llevar libros de contabilidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 38, 40-1 y 41 ET.

De las utilidades que los fondos mutuos de inversión, fondos de inversión y fondos de valores distribuyan o abonen en cuenta a sus afiliados, personas naturales y sucesiones ilíquidas, no obligadas a llevar contabilidad, no constituye renta ni ganancia ocasional el 100% del valor de los rendimientos financieros recibidos por el fondo, correspondiente al componente inflacionario, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39, 40-1 y 41 ET.

No constituye costo ni deducción para el año gravable 2015, según lo señalado en los artículos 41, 81, 81-1 y 118 del ET, el 38,51% de los intereses y demás costos y gastos financieros en que hayan incurrido durante el año o período gravable las personas naturales y sucesiones ilíquidas, no obligadas a llevar libros de contabilidad.

Cuando se trate de ajustes por diferencia en cambio, y de costos y gastos financieros por concepto de deudas en moneda extranjera, no constituye costo ni deducción el 17,51% de los mismos.

Para efectos de la determinación del impuesto sobre la renta por el año gravable 2016, se presume de derecho que todo préstamo en dinero, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas, o estos a la sociedad, genera un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión del 5,22%, de conformidad con lo señalado en el artículo 35 ET.
(Ver Dec. 536 del 5 de abril de 2016).

Se reglamenta la reversión de pagos solicitada por compradores a través de mecanismos de comercio electrónico.

El Gobierno Nacional adicionó el Decreto Único del Sector Comercio, Industria y Turismo 1074 del 2015, y reglamentó el Art. 51 de la Ley 1480 de 2011, en relación con las condiciones y el procedimiento para la reversión de los pagos solicitada por los consumidores, cuando la adquisición de los bienes o servicios se hubiere realizado a través de mecanismos de comercio electrónico y, para tal efecto, se hubiere utilizado tarjetas de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico. Requiere que el productor o expendedor y la entidad emisora del instrumento de pago se encuentren en Colombia.
(Ver Dec. 587 del 11 de abril de 2016)

Se elimina requisito de titularidad de cuentas para el RUT.

Con el Decreto 589 del 11 de abril de 2016, el Gobierno Nacional eliminó el requisito de la acreditación de titularidad de cuenta corriente o de ahorros para los trámites del Registro Único Tributario –RUT-, sin perjuicio de que posteriormente se implemente el control en otros procedimientos. Esta decisión empezará a operar a partir del mayo de 2016.

En adelante, la entrega del certificado de la inscripción en el RUT se realizará directamente en las cámaras comercio para quienes requieran el registro mercantil, o en los puntos de contacto de la Dian.
(Ver Dec. 589 del 11 de abril de 2016)

COLUMNA EN EL DIARIO PORTAFOLIO

En su habitual columna de portafolio, nuestro Director de Consultoría Tributaria, Gustavo Humberto Cote Peña, se pronuncia sobre las “Confusiones jurídicas de la Dian”, y hace referencia a recientes conceptos que no se ajustan a derecho.
(Ver artículo).

ACUERDO CONSEJO NACIONAL DE BENEFICIOS TRIBUTARIOS EN CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACION

El Consejo Nacional de Beneficios Tributarios en Ciencia, Tecnología e Innovación (CN-BT-CTI) ordenó la apertura de convocatorias para acceder a los beneficios del Art. 158-1 ET
De conformidad con lo establecido en el Acuerdo 014 de 2016, en su artículo 12 (ver Boletín tributario del 1 de abril de 2016), en el mes de septiembre de cada año Colciencias abrirá una convocatoria nacional para que los interesados registren los proyectos sobre los cuales se pretenderá obtener el derecho a deducción por las inversiones o donaciones que se realicen en el año gravable siguiente, de conformidad con el artículo 158-1 ET.

El Consejo ordenó a Colciencias disponer la apertura de dos nuevas convocatorias: Una para que los contribuyentes de renta postulen sus propuestas para la calificación como de carácter científico, tecnológico y de innovación, y puedan acceder a las deducciones tributarias estipuladas en el artículo 158-1 del Estatuto Tributario. Y otra para que las Empresas Altamente Innovadoras reconocidas por Colciencias registren proyectos para el desarrollo del piloto estipulado en el Conpes 3834 de 2015 y puedan acceder a las deducciones tributarias estipuladas en el mismo artículo.
(Ver Acuerdo No. 15 del 22-mar-2016)

RESOLUCIONES Y CIRCULARES DE LA DIAN

Se modifica la Resolución No. 0004 del 8 de enero de 2016 que prescribió formularios y formatos para obligaciones tributarias.
Dentro de los cambios que se efectuaron deben destacarse:

Información sobre relevancia tributaria – Formato 1732: La Dian rectifica su equivocada pretensión de anticipar, en contra de la ley, el suministro de información contable bajo normas NIIF que había plasmado en la anterior Resolución.

Declaración de Cree – Formulario 140: Afirma la resolución que se adopta lo ordenado de la Sentencia C-291 del 2015 que determinó aceptar la compensación de pérdidas en el Cree generadas en los años 2013 y 2014. Sin embargo, la nueva Resolución incluye la siguiente nota:

¨Las compensaciones por pérdidas y por exceso de base mínima, no aplican para el año gravable 2015, toda vez que de conformidad con los artículos 13 y 14 de la Ley 1739 de 2014, estas solo podrán tomarse contra las rentas determinadas en los años gravables siguientes. (Artículo 147 del Estatuto Tributario)¨.

(Ver Resolución No. 0029 del 29 de marzo de 2016).

Como se puede observar en la nota trascrita, se prohíbe que en la declaración del 2015 se compensen pérdidas declaradas en el Cree en los años 2013 o 2014, y se afirma que la compensación sólo es procedente a partir del año gravable 2016. En esta forma, la Dian hace caso omiso de las claras conclusiones de la sentencia, que dictan todo lo contrario. Una vez más la Dian desconoce que sus interpretaciones deben respetar las leyes superiores y la jurisprudencia de las altas cortes.

Se publica la TRM aplicable para el año gravable 2015

El Art. 7º del Decreto 366 del 28 de febrero de 1992 adoptó la TRM a 31 de diciembre o el último día del período, para los efectos del ajuste por diferencia en cambio de los activos y pasivos poseídos en moneda extranjera. La Circular emitida por el Director de la Dian presenta las tablas del comportamiento de dicha tasa durante el año 2015.
(Ver Circular No. 0011 del 29 de marzo de 2016).

COMUNICADOS DE PRENSA DE LA DIAN

La Dian informa sobre plan piloto del nuevo modelo de factura electrónica

Con la participación de 58 empresas voluntarias de diversos sectores de la economía, ubicadas en distintas ciudades del país, la Dian da inicio al Plan Piloto del nuevo modelo de Factura Electrónica, que tendrá una duración de 6 meses.
(Ver Comunicado de Prensa del 18 de abril de 2016)

JURISPRUDENCIA

El Congreso no responde por leyes declaradas inexequibles.

Al respecto el Consejo de Estado informó lo siguiente:

“La Sección Cuarta del Consejo Estado amparó el derecho fundamental al debido proceso del Congreso de la República y de sus miembros y dejó sin efectos la sentencia que le obligaba a pagar una indemnización a la empresa Goodyear de Colombia S.A., por una ley declarada inexequible.

La Sentencia revocada fue proferida el 26 de marzo de 2014 por la Sección Tercera, Subsección C, de la misma Corporación, mediante la cual se declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual del legislador, por incurrir en falla del servicio luego de la expedición de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, que creó la Tasa Especial por Servicios Aduaneros (TESA) y que debía ser pagada por la empresa privada.

La falla del servicio en la actividad legislativa, según la Sección Tercera, consistió en que la Corte Constitucional, por conducto de la Sentencia C-992 de 2001, declaró inexequibles los mencionados artículos de la Ley 633 de 2000, por tanto, Goodyear de Colombia S.A. no debió pagar dicha tasa, pues las normas creadoras del tributo nacieron viciadas de inconstitucionalidad.

Por su parte, la Sección Cuarta, en la sentencia de tutela, precisó que la condena impuesta al Congreso de la República por la supuesta causación de un daño antijurídico a Goodyear de Colombia S.A resultó violatoria del derecho al debido proceso del legislador y desconoció el mandato de los artículos 90 de la Constitución Política y 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, porque no es posible predicar responsabilidad alguna del Congreso de la República por los pagos de la TESA que hizo Goodyear de Colombia S.A., durante el lapso comprendido entre la expedición de la ley y la declaratoria de inexequibilidad.”
(Ver Sentencia del C.E.).